Retour et métamorphoses du droit de glanage, racine historique des Communs

En décembre dernier, Libération a publié un intéressant dossier consacré aux multiples pratiques alternatives qui se développent dans la sphère non-marchande. Un chiffre en particulier avait alors retenu mon attention : celui selon lequel 20% des français se livreraient aujourd’hui à des pratiques de « glanage ».

Le «glanage» se répand ainsi de plus en plus, une pratique qui consiste à récupérer de la nourriture non ramassée dans les champs, à la fin des marchés, dans les poubelles des commerçants ou dans les conteneurs des supermarchés. Elle concernerait plus de 20 % des Français, selon une récente étude de l’Observatoire des pratiques de consommation émergentes (Obsoco), qui montre aussi que plus d’un Français sur deux est passé à l’achat de produits bio ou issus du commerce équitable, ainsi qu’à l’achat direct auprès des producteurs.

Lorsque l’on pense au glanage, ce sont généralement des images de scènes rurales qui nous viennent à l’esprit, comme celle que l’on voit dans le tableau « Les glaneuses » de Millet.

Les glaneuses, par Jean-François Millet. Domaine public. Source : Wikimedia Commons.

Pour autant au-delà de cette image d’Épinal, il faut nous souvenir que le glanage fut longtemps un véritable droit qui revêtait une importance fondamentale pour l’équilibre social. Il constitue même l’une des racines historiques des Communs et en tant que tel, on le trouve consacré dans la Charte de la forêt de 1217. Par ce texte complémentaire à la Magna Carta, le Roi reconnaissait au peuple anglais un ensemble de prérogatives destinées à lui permettre d’assurer sa subsistance et de conserver son indépendance. On considère aujourd’hui que la Charte de la forêt constitue l’une des premières formes de consécration juridique des biens communs et elle inspire de nombreuses réflexions sur sa transposition moderne.

Si comme le montre l’article de Libération, la pratique du glanage semble toujours vivante aujourd’hui, voire même en expansion, c’est en raison de plusieurs facteurs : d’une part, une crise économique tragique et un affaiblissement des protections sociales qui font que les individus les plus fragilisés se tournent à nouveau vers des pratiques ancestrales de subsistance ; et d’autre part (mais non sans lien direct) une crise de l’idéologie propriétaire poussant à la réinvention de nos pratiques de consommation et à l’exploration d’autres modes de gestion des ressources.

C’est avec ces éléments en tête que suite à la lecture de l’article de Libération, je me suis attelé ces dernières semaines à pousser des recherches sur le droit de glanage. Et j’ai pu ainsi découvrir un fantastique reportage d’Agnès Varda, que je ne connaissais pas jusqu’alors : « Les glaneurs et la glaneuse », sorti en 2000.

Partant des représentations anciennes du glanage dans la société rurale, Agnès Varda se lance sur les routes et va à la découverte des formes de subsistance de cette pratique. Elle collecte les témoignages et montre que si le glanage a beaucoup régressé dans nos campagnes, il s’est métamorphosé pour prendre d’autres visages, qu’il s’agisse de ramassage de restes alimentaires, de collecte des invendus à la fin des marchés ou de recyclage des encombrants dans les villes.

Le glanage a un lien avec les Communs, parce qu’il se développe partout où la propriété se trouve momentanément « suspendue » et souvent même, contre elle. La tolérance envers ces pratiques, et parfois leur reconnaissance par le droit, met en lumière le fait que la propriété est rarement un droit absolu, mais se décompose souvent en un « faisceau de droits » répartis entre plusieurs acteurs.

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Ériger le réseau des données personnelles en bien commun ?

Parmi les plus de 500 amendements déposés par des députés à propos de la loi numérique, il en est un qui n’a guère retenu l’attention, mais qui présentait pourtant un intérêt certain, au moins pour l’originalité de son approche de la notion de données personnelles. Il s’agit d’un amendement porté par les députés PS Delphine Batho et Laurent Grandguillaume, finalement rejeté, qui était formulé ainsi :

ARTICLE 26

L’alinéa 2 est complété par la phrase suivante :

« Les données à caractère personnel, lorsqu’elles forment un réseau indivisible de données liées qui concernent plusieurs personnes physiques, constituent un bien commun qui n’appartient à personne et dont l’usage est commun à tous, dont la protection et l’utilisation sont régies par la présente loi. »

EXPOSÉ SOMMAIRE

La loi informatique et libertés de 1978, dans sa rédaction actuelle, ne considère que les données personnelles solitaires, qui renseignent directement ou indirectement sur une personne.

Dans les faits, les données sont aujourd’hui totalement interconnectées, formant un réseau de données indivisible. Il convient d’adapter le cadre juridique à cette réalité en s’inspirant de l’article 714 du code civil afin d’assurer une protection collective des données en les considérant comme un bien commun.

Certes, cette manière d’appréhender les données personnelles à travers la notion de biens communs a de quoi surprendre au premier abord. Guillaume Champeau, rédacteur de Numérama, a d’ailleurs réagi ainsi sur Twitter en découvrant cet amendement :

Les données personnelles renvoient naturellement à la sphère de la vie privée, voire de l’intime des individus. Comment pourraient-elles être considérées comme des biens communs, « n’appartenant à personne » (passe encore), mais surtout « dont l’usage est commun à tous » ? Cela semble complètement contre-intuitif et à rebours de la manière dont le droit protège les données personnelles habituellement.

En réalité, cette contradiction n’est qu’apparente, car le but de cet amendement n’était pas de faire des données personnelles un bien commun en tant que telles, mais d’attribuer cette qualification au « réseau de données indivisible » qui se forment lorsque des données personnelles sont interconnectées entre elles. On peut penser par exemple pour visualiser ce réseau de données liées au graphe social que des plateformes sociales comme Facebook matérialisent et exploitent. Marc Zuckerberg en personne le définissait en 2007 comme : « le réseau de connexions et de relations entre les gens sur Facebook, qui permet la diffusion et le filtrage efficaces de l’information ».

J’ai déjà consacré, il y a deux ans, plusieurs billets à cette idée qu’un pont devrait être établi entre les données personnelles et la notion de biens communs, pour contrecarrer certaines thèses qui voulaient établir à l’époque un droit de propriété privée sur les données personnelles. Je n’étais pas le seul à l’époque à avoir cette intuition de ce rapport possible entre Communs et données personnelles. Silvère Mercier avait par exemple écrit ceci dans un billet sur son blog :

Ni privé, ni public comment penser des données personnelles en biens communs? Car c’est une piste peu étudiée : celle de faire de ces fameuses données personnelles des biens communs, quelque chose qui appartient à tous et à personne. Ne pas les sanctuariser par la loi, ni les commercialiser sans vergogne mais bien de repenser autour de leurs usages un faisceau de droits. Il ne s’agit pas de refuser de leur appliquer un régime de propriété mais d’en repenser la nature. Et s’il fallait inventer des creative commons des données personnelles, des privacy commons? Reste à définir une gouvernance partagée de cette ressource commune. La question est effroyablement complexe et je ne prétends bien sûr pas la résoudre ici…

On perçoit ici très bien la proximité avec l’amendement déposé cette semaine. Et Silvère insistait lui aussi sur l’importance du graphe, en tant que « réseau de données liées » :

Quelques éléments me semblent importants à prendre en compte pour tenter de clarifier ce sur quoi pourrait porter un faisceau de droits. Il nous faut comprendre la différence essentielle entre les données d’un individu et le graphe qui est exploité. Facebook et Google n’ont que faire des données prises séparément […]. Non ce qui est décisif, c’est le graphe, le croisement de ces données, les relations entre elles via des algorithmes et des vocabulaires de types de relations (ontologies).

Pour essayer de penser les données personnelles comme un commun, nous avions alors essayé d’envisager une analogie avec ce que les licences libres permettent en matière de propriété intellectuelle, en imaginant que les individus pourraient accepter de mettre en partage leurs données personnelles en fixant des conditions. Mais cette piste, même si elle paraît intéressante de prime abord, ne mène en vérité nulle part. Elle a en effet le même défaut que l’approche personnaliste qui gouverne aujourd’hui l’appréhension des données personnelles en droit français. Elle s’enracine en effet dans un paradigme individualiste qui masque la dimension collective essentielle résultant de la nécessaire interconnection des données personnelles entre elles.

Pour envisager pleinement cette dimension collective, il faut opérer un véritable renversement copernicien pour appréhender directement le réseau des données liées et l’ériger en tant que tel en un nouvel objet de droit, ce qui n’existe pas à ce jour dans la loi française (ni dans aucun autre droit à ma connaissance).

Le premier à avoir opéré ce renversement de perspective est Pierre Bellanger, fondateur de Skyrock et auteur en 2014 d’un ouvrage intitulé « La souveraineté numérique« . Après avoir été le champion de la thèse de la propriété privée sur les données personnelles, Pierre Bellanger a changé d’approche pour sortir justement du paradigme individualiste et appréhender la dimension collective des données personnelles. Et c’est de cette manière qu’il est arrivé à la notion de biens communs, dans le texte « Principes et pratiques des données personnelles en réseau » daté de septembre 2014 qui constituait sa contribution à l’étude du Conseil d’Etat sur les technologies numériques et les droits fondamentaux.

Ce texte introduit la notion de réseau de données, à partir d’une critique de l’approche personnaliste de la loi de 1978 :

Ainsi, les données personnelles ne sont plus granulaires mais réticulaires, c’est-à-dire organisées en réseau.  Les données personnelles ne sont plus séparées mais liées. Cette intrication forme le réseau des données personnelles qui se substitue, en fait, aux données personnelles isolées du passé.

Les données ne pourraient même plus être dites « personnelles » dans la mesure où les informations relatives à un individu renseignent aussi sur d’autres personnes. Une fois admis ce constat, la question est de donner une qualification juridique à ce réseau de données liées et c’est vers la notion de biens communs qu’on peut se tourner pour les faire bénéficier d’un régime qui évitera leur captation abusive :

Quelle est la nature juridique du Réseau de Données ? Il s’agit d’un objet sur lequel toutes les personnes, dont les données sont maillées, disposent de droits mais qui ne peut être matériellement divisé entre eux. Il est ni dissociable, ni individualisable par nature car chaque donnée personnelle renseigne sur les autres. C’est donc une forme d’indivision qui concerne toute la population.

Par ailleurs, les informations provenant du Réseau de Données sont d’un intérêt général majeur pour la collectivité, notamment, en matière de santé, de transports, de consommation, d’environnement ou encore de compétitivité économique.

Par son origine multi-personnelle, son impossibilité à le séparer, et son utilité collective, le Réseau de Données est donc un bien commun – res communis – : un bien qui appartient à tous mais ne peut appartenir à personne en particulier. Son statut est défini en droit français par l’article 714 du Code civil.

C’est aussi un bien où chacun dispose de droits spécifiques (retrait, opposition, oubli) sur son propre apport et ce, dès lors qu’il n’engage pas les droits d’autrui.

Le Réseau de Données répond donc de droits collectifs et de droits individuels.

Cette intrication de droits collectifs et de droits individuels correspond exactement au « faisceau de droits » – élément central de la théorie des Communs – dont parlait Silvère dans son billet.

Personnellement, je trouve assez remarquable la manière dont cette approche crée un nouvel objet de droit, d’emblée collectif, là où nous étions tous été restés prisonniers du paradigme individualiste en essayant de construire le Commun à partir de l’individuel. Ce réseau de données correspond au graphe social dont je parlais au début de ce billet. Et il est intéressant de relire cette déclaration citée par InternetActu que Marc Zuckerberg faisait à ce sujet en 2007 :

C’est l’ensemble des relations de toutes les personnes dans le monde. Le graphe social : il y en a un seul et il comprend tout le monde. Personne ne le possède. Ce que nous essayons de faire c’est de le modeler, le modéliser, de représenter exactement le monde réel en en dressant la carte.

Le graphe social est en effet mondial. Il embrasse l’ensemble de l’humanité (passée, présente et à venir). Il est le produit des relations que les hommes entretiennent entre eux en tant qu’êtres sociaux. C’est en quelque sorte le reflet informationnel de la nature sociale de l’homme (voir notamment la fameuse théorie des six degrés de séparation). Et même quelqu’un comme Marc Zuckerberg reconnaît que « personne ne le possède« , bien que tout le monde – à commencer par lui – essaie de le capturer et de se l’accaparer.

L’amendement déposé par Delphine Batho et Laurent Grandguillaume était donc bien plus profond qu’il n’y paraît de prime abord. Et je mettrai ma main à couper qu’il leur a été inspiré par Pierre Bellanger, dont on retrouve la « patte » dans l’exposé des motifs.

La question maintenant est de savoir si l’on doit soutenir une telle approche.

Personnellement, j’adhère complètement avec cette notion de « réseau de données personnelles », ainsi qu’avec l’ambition d’en faire un nouvel objet de droit en passant par la qualification de biens communs. L’amendement se réfère pour cela à l’article 714 du Code civil qui traite des « choses communes » (celles qui « n’appartiennent à personne, mais dont l’usage est commun à tous« ). Il y a ainsi une parenté très forte entre cet amendement et l’article visant à consacrer un « domaine commun informationnel«  pour lequel nous nous sommes battus au cours du débat sur la loi numérique.

Mais une fois que l’on a créé un nouvel objet de droit, il faut ensuite déterminer quel régime on souhaite lui voir appliquer, notamment pour organiser une gouvernance. Or dans le texte que j’ai cité plus haut, Pierre Bellanger insiste très fortement sur les pouvoirs que les instances étatiques devraient avoir sur la gestion du réseau de données :

La gestion et l’exercice de ces droits doit revenir à un organisme public, garant du contrôle démocratique et souverain et seul à même d’en permettre l’accès et l’usage.

Une telle institution, structurante et référente, créé les procédures, les instances ainsi que les concertations nécessaires. Elle devra donc, tout à la fois, gérer le bien commun et les droits individuels afférents. Sa capacité à ester en justice sera, de ce point de vue, essentielle.

Une agence des données pourrait ainsi être établie.

Cette « Agence des données » serait notamment dotée de larges pouvoirs, comme celui de délivrer des agréments aux opérateurs souhaitant effectuer des traitements du réseaux de données.

La qualification de biens communs ne sert en définitive qu’à organiser un transfert de la gouvernance au profit de l’Etat, ce qui paraît en définitive assez éloigné de ce que sont réellement les Communs. Si le Réseau de Données est un Commun, alors c’est avant tout sa gouvernance qui doit être commune, et non étatique.  Dans un autre amendement partageant cette même inspiration, on voit d’ailleurs apparaître la notion encore plus ambiguë de « biens communs souverains » employée à propos des données personnelles :

ARTICLE ADDITIONNEL

APRÈS L’ARTICLE 12, insérer l’article suivant:

Dans les six mois suivant la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport sur le statut juridique de « biens communs souverains » qui pourrait être appliqué à l’essentiel des données personnelles.

Quelque chose me fait penser qu’en partant de telles bases, les données deviendraient rapidement davantage « souveraines » que « communes ». Par ailleurs, le graphe social dans sa nature même est mondial. Il ne peut s’agir que d’un bien commun global, comme peuvent l’être le climat et ou l’atmosphère et je vois mal comment on pourrait mettre cette qualification au service de la souveraineté nationale. L’Etat peut et doit être le « garant des communs » (notamment à travers sa justice), mais il n’est pas censé assurer directement la gestion des Communs.

J’étais déjà assez sceptique à propos de ces conclusions en 2014, mais je le suis plus encore à présent, depuis le cortège de lois sécuritaires et attentatoires à la vie privée qui nous a été infligé par le gouvernement au nom de la lutte contre le terrorisme. Confier à ce nouvel Etat sécuritaire et de plus en plus panoptique la gouvernance sur le réseau des données personnelles paraît franchement dangereux pour la sauvegarde des libertés.

***

Au final, il y a dans cette idée de constituer le réseau des données personnelles en bien commun à la fois une intuition géniale et un péril certain.

L’amendement n’a cependant pas été approuvé par la Commission des lois et il n’y a quasiment aucune chance qu’il passe lors de l’examen en séance. Le futur règlement européen sur les données personnelles n’envisage pas non plus une telle approche.

Mais il serait à mon sens extrêmement dommage d’enterrer cette notion de « réseau de données liées » et ceux qui s’intéressent aux Communs devraient s’en emparer pour explorer ses potentialités.

 

 

Le CNNum recommande d’expérimenter les licences à réciprocité

Le Conseil National du Numérique a remis au gouvernement en fin de semaine dernière un rapport intitulé « Travail, emploi, numérique : les nouvelles trajectoires« . Ce document extrêmement riche aborde de multiples questions liées à la révolution numérique comme celle de la fin du travail, l’ubérisation, l’impact de l’automatisation sur l’emploi ou encore le digital labor.

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Le rapport comporte 20 propositions adressées aux pouvoirs publics et parmi elles, on relève la recommandation d’expérimenter les licences dites « à réciprocité » dont j’ai plusieurs fois eu l’occasion de parler dans S.I.Lex. C’est la seconde fois qu’un rapport officiel attire l’attention sur ce nouveau concept à explorer, après le rapport Lemoine sur la « transformation numérique de l’économie » paru en novembre 2014.

Si vous ne connaissez pas le principe des licences à réciprocité, je vous recommande de consulter la présentation ci-dessous, tirée d’un atelier que le collectif SavoirsCom1 avait organisé en octobre dernier lors du festival « Le Temps des Communs ».

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Pour simplifier, les licences à réciprocité se posent comme des alternatives aux licences libres classiques pour placer des ressources érigées en biens communs sous un régime qui n’autorise aux acteurs économiques d’en faire usage qu’à la condition qu’ils contribuent aux communs en retour. Plusieurs propositions différentes existent à ce jour comme la Peer Production Licence, la première à avoir émergé, qui permet l’usage gratuit aux coopératives, mais imposent aux sociétés classiques de payer pour pouvoir utiliser un bien commun. D’autres versions, comme la Commons Reciprocity Licence, ont un fonctionnement plus souple et envisagent de coupler la licence avec une crypto-monnaie pour évaluer concrètement la valeur des contributions aux communs et assurer une rémunération en retour en cas d’usage commercial.

Dans le rapport du CNNum, les licences à réciprocité apparaissent à trois endroits différents comme un moyen d’atteindre certains des objectifs affichés, en lien avec le développement des Communs :

(p. 99) Accompagner les territoires menant des expérimentations ou développant des modes alternatives d’organisation et de rétribution d’activités contributives. Par exemple :

[…]

  • L’utilisation de licences à réciprocité (ex : licence FairlyShare, licences Creative Commons) permettant d’explorer des logiques de reconnaissance de la valeur produite sans passage par une monétarisation ;

(p. 119)  Soutenir le coopérativisme de plateforme, afin d’assurer une juste rétribution et représentation des travailleurs de l’économie collaborative.

Le coopérativisme de plateforme consiste à appliquer le modèle coopératif aux plateformes, notamment d’économie collaborative. Ce modèle permet à chaque utilisateur d’être en même temps détenteur de la plateforme et donc d’être partie prenante de la constitution des règles de la plateforme via la gouvernance démocratique : les conditions de tarification, les droits sociaux ouverts aux travailleurs, les réglementations concernant le déréférencement.

[…]

  • asseoir juridiquement et diffuser les licences à réciprocité, telle que la peer production licence, qui crée des droits d’utilisation différents selon que l’entité réutilisatrice soit une coopérative ou non.

(p. 142) Penser une articulation vertueuse des communs et de l’innovation ouverte.

Des coopérations fertiles peuvent se développer entre la richesse de la sphère des communs informationnels et un tissu économique industriel en transformation. Ces coopérations doivent être outillées et soutenues. Dans le même temps, il est nécessaire de se prémunir contre les risques de pratiques aboutissant à asseoir une marchandisation de l’information.

[…]

  •  Consolider juridiquement le système des licences à réciprocité et mener une lutte renforcée contre le copyfraud et le patent trolling.

On voit que le CNNum cite trois exemples de licences à réciprocité : les Creative Commons (mais il s’agitvraisemblablement d’une erreur, car aucune des licences CC ne peut être considérée comme une licence à réciprocité), la Peer Production Licence et la FarlyShare Licence.

Cette dernière licence est une initiative française que j’ai découverte récemment (à l’occasion de l’atelier de SavoirsCom1 en octobre dernier). Elle est proposée par Vincent Lorphelin de Venture Patents et vous pouvez la découvrir sur ce site ou dans cette interview. Cette licence est assez différente dans ses objectifs des autres propositions de licences à réciprocité. Elle vise d’abord à empêcher la captation abusive de la valeur générée par des contributions effectuées par des internautes en imposant leur rémunération en cas d’usage ayant généré des profits pour un tiers :

Il s’agit d’une licence de cession de droits de contributeurs collaborant à une oeuvre commune, qui souhaitent recevoir une rétribution équitable lorsque leur travail a généré un profit, même indirect, par un tiers. A cette condition, ils autorisent toute exploitation de l’oeuvre, y compris à des fins commerciales, ainsi que la création d’oeuvres dérivées ou l’intégration dans une oeuvre collaborative ou collective, dont la distribution est également autorisée sans restriction.

[…]

La motivation des contributeurs de l’économie collaborative peut souvent se résumer de la manière suivante : « je suis prêt à faire un travail gratuit pour un bien commun si je trouve que le projet a du sens. Je suis prêt à être rétribué, si le contrat est transparent, sous une autre forme que l’argent, comme la visibilité ou l’influence. Mais, dans tous les cas, si ma contribution génère un profit pour quelqu’un, même de manière indirecte, je veux en recevoir une part équitable ».

Je consacrerai peut-être plus tard un billet détaillée à la FairlyShare Licence, dont les mécanismes de fonctionnement très modulaires sont intéressants, mais qui m’intrigue par certains côtés et dont je ne suis pas certain de partager l’objectif d’assurer une rémunération financière directe pour les contributeurs aux Communs, avec toutes les difficultés que cela soulève en termes de traçage et d’évaluation des contributions. Le but recherché me semble plus proche des positions d’un Jaron Lanier sur la monétisation des contributions des internautes que de  celles d’un Michel Bauwens sur l' »économie des communs ». Néanmoins, cette nouvelle licence a le mérite d’exister et d’essayer d’incarner l’idée de réciprocité pour sortir du stade des simples discours.

On peut aussi relever que cette idée de réciprocité traverse le rapport du CNNum au-delà de la seule mention des licences. C’est d’ailleurs aussi une des conclusions à laquelle nous étions parvenus à l’issue de l’atelier d’octobre dernier organisé par SavoirsCom1. Les licences n’apparaissent en effet que comme un moyen parmi d’autres d’aboutir à une réciprocité du secteur marchand envers les Communs. On peut imaginer d’autres mécanismes complémentaires ou alternatifs, comme des labels ou des monnaies, qui pourraient aussi remplir cette fonction. Des obligations réglementaires pourraient être aussi imposées aux entreprises ou les inciter à aller progressivement vers une telle réciprocité.

Dans le rapport du CNNum, on trouve par exemple l’idée – déjà présente dans le rapport Lemoine que j’ai cité plus haut – d’instaurer un Droit individuel à la contribution, inspiré du Droit à la formation existant aujourd’hui et défini ainsi :

Ce droit autoriserait la participation d’un travailleur à des projets en dehors de son organisation principale (activités associatives, création d’entreprises, projet de recherche, projets d’intérêt général, etc.). Il pourrait s’appliquer aux salariés du secteur privé, aux contractuels de la fonction publique ainsi qu’aux fonctionnaires (toutes fonctions publiques confondues) ;

Les projets en question pourraient inclure :

  • la participation à des projets de création et de développement d’entreprises, de fab labs, de coopératives, etc. ;
  • l’engagement dans une association ;
  • la participation à des activités de recherche librement accessible ;
  • la production de biens communs ;
  • la réalisation de missions de médiation numérique, de solidarité, etc.

Avec un tel mécanisme, toute entreprise ou toute administration contribuerait « par défaut » aux Communs en octroyant du temps aux individus pour qu’ils puissent se consacrer à la production de ressources partagées. On arrive au même résultat que celui visé par les licences à réciprocité, qui comme le dit Michel Bauwens, consiste à faire émerger une « Economie des Communs », c’est-à-dire une économie éthique qui ne serait pas seulement focalisée sur l’accumulation du capital, mais viserait également à la production d’externalités positives.

***

Sans doute cet objectif pourra-t-il être atteint en combinant des mesures réglementaires avec de nouvelles licences, mais aussi des labels ou des monnaies, et d’autres encore à inventer (s’appuyant par exemple sur le protocole Blockchain, plusieurs fois cité également dans le rapport et dont les synergies avec les Communs commencent à apparaître). On peut espérer que le rapport du CNNum aura le mérite d’attirer l’attention sur ces questions et d’inciter davantage de spécialistes, à commencer par des juristes, des économistes et d’autres chercheurs, à s’y intéresser pour être en mesure de passer de la théorie à la pratique.

 

Yochai Benkler : « Le chemin parcouru par les Communs en vingt ans »

Nous sommes nombreux à avoir été profondément déçus du retrait de l’article 8 du projet de loi numérique, qui aurait introduit dans notre droit pour la première fois une définition positive des biens communs informationnels. On pourrait considérer cette issue comme une défaite cinglante, même si le texte de loi va entrer dans quelques jours en discussion à l’Assemblée et il reste possible que les Communs reviennent en débat à la faveur des amendements parlementaires.

Mais il faut sans doute aussi se réjouir que la notion de Communs ait pu déjà arriver ainsi aux portes de la loi française, alors que son renouveau moderne ne remonte pas à plus de deux décennies. C’est en écoutant une interview récente de l’universitaire américain Yochai Benkler, qui fut un des pionniers de cette redécouverte des Communs dans les années 90, que j’ai réalisé qu’il fallait relativiser l’échec de l’article 8 en replaçant cet épisode dans une perspective plus longue.

Image par Joy. CC-BY. Source : Wikimedia Commons.

Yochai Benkler est connu pour avoir écrit en 2006 l’ouvrage « The Wealth of Networks » (La Richesse des Réseaux), dans lequel il développe la notion de « commons based peer production » (production entre pairs orientée vers les Communs). Il utilise ce concept nouveau à l’époque pour décrire l’émergence dans l’environnement numérique de nouvelles formes de ressources partagées comme les logiciels libres, Wikipédia ou la blogosphère, produites par la collaboration décentralisée d’individus, .

Je vous propose ci-dessous une transcription et une traduction en français des propos tenus par Yochai Benkler à l’occasion de la conférence Un|Commons, qui s’est tenue à Berlin en octobre dernier. Il y explique notamment les liens entre les deux grandes « écoles » des Communs modernes, celle fondée par Elinor Ostrom qui a surtout étudié les communs naturels, et celle qui s’est intéressée aux nouveaux communs globaux qui sont apparus avec Internet et le numérique. A la fin de l’interview, Benkler évoque le chemin parcouru par les Communs depuis 20 ans, avec une note d’espérance quant à la diffusion graduelle de ces idées et leur impact sur les décideurs.

Hier dix associations françaises ont produit une déclaration commune pour inciter les députés à « promouvoir les Communs » dans la loi numérique. Là où il y a encore quelques années seulement, c’était plutôt la « Culture libre » qui rassemblait ces acteurs, c’est à présent la notion de Communs qui semble jouer le rôle de principal catalyseur du rassemblement et de l’action collective. L’histoire qu’esquisse Yochai Benkler ci-dessous n’est assurément pas terminée et le temps viendra où la loi consacrera les Communs pour les protéger et les promouvoir.

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Pouvez-vous vous présenter et expliquer en quoi vous vous intéressez aux Communs ?

Je m’appelle Yochai Benkler. J’enseigne le droit à la Harvard Law School et je conduis des recherches sur Internet au Berkman Center for Internet & Society. Je travaille sur les Communs depuis le début des années 90, parce que je m’intéressais à la manière dont les règles élémentaires de la propriété et du marché conditionnent la liberté dans nos sociétés. L’idée principale sur laquelle je travaillais au milieu des années 90 était de savoir comment nous pouvons parvenir à construire des Communs, c’est-à-dire des ensembles de ressources qui ne sont possédées par personne et qui ne peuvent servir de fondement au pouvoir de celui qui les possèderait. Cela incluait à l’époque le commun du spectre des fréquences et également bien sûr l’information, la connaissance et la culture, qui permettent l’innovation, la créativité et l’expression des idées.

Les Communs constituent un ensemble de ressources et de pratiques qui permettent à tout le monde, ou du moins à de larges ensembles d’individus, de bénéficier de droits d’usage sans conférer à quiconque un pouvoir asymétique permettant à certains de forcer les autres à faire quelque chose en échange. Le pouvoir asymétrique autour du contrôle des ressources est au coeur de ce qu’est la propriété, et au-delà du marché. Les Communs offrent une alternative importante, car plutôt que de dépendre du pouvoir de certains, ils ouvrent une possibilité de partager, de coopérer, de collaborer avec d’autres personnes autour d’un ensemble de ressources qui sont disponibles pour tous dans des termes symétriques.

Y a-t-il eu une évolution dans la compréhension des Communs depuis cette époque ? 

Dans les années 90, il y avait deux écoles qui se développaient à propos des Communs. L’une est l’école qui est devenue la plus connue, autour d’Elinor Ostrom et de ses travaux, qui s’intéressait à des communautés délimitées coopérant autour de régimes de propriété partagée. Ils ont apporté la preuve que les individus pouvaient arriver à travailler ensemble pour résoudre leurs problèmes, mais il ne s’agissait pas de Communs ouverts à tous sans contrôle.

La seconde école rassemblait des gens comme moi qui travaillaient sur les Communs de l’Internet et s’intéressaient à des ensembles d’infrastructures ouvertes qui permettaient à chacun d’être actifs sur les réseaux de l’économie de l’information, sans être soumis à des entités comme Microsoft, les opérateurs de télécom ou le gouvernement.

Je pense que ce qui s’est produit depuis 20 ans, et en particulier dans les 5 dernières années, c’est que les idées qui constituent la base des Communs sont devenues un nouveau cadre permettant aux gens de développer des stratégies pour limiter l’emprise du capitalisme. Au lieu de n’être qu’une stratégie délimitée visant à préserver un internet libre et ouvert, l’économie en réseau et le partage de la connaissance et de la culture, ce cadre est devenu une critique plus fondamentale des piliers du néo-libéralisme et un canevas pour le développement d’une organisation alternative de la vie économique, moins dépendante des incitations financières et du contrôle et davantage attachée à l’auto-gestion collective, à la participation démocratique et au partage des ressources.

Pouvez-vous définir la production entre pairs orientée vers les Communs (commons based peer production) ?

La production entre pairs orientée vers les Communs correspond à la pratique d’une multitude de personnes qui travaillent ensemble pour résoudre un problème. Quand j’ai commencé à travailler sur cette question en 2000/2001, les travaux qui existaient à  l’époque portaient sur les logiciels libres et open source, en les considérant comme un sujet à part, parce que les logiciels étaient supposés constituer une catégorie spécifique de produits ou parce que la communauté des développeurs était censée former une « tribu » spéciale imprégnée par la culture du don. Ce qui était mal compris, c’est qu’il y avait en réalité quelque chose de plus fondamental dans la manière dont le réseau agissait pour rassembler les individus en leur permettant de collaborer sur la base de motivations plus sociales que mercantiles.

L’idée de la production entre pairs orientée vers les Communs, c’est que si vous avez un capital suffisamment distribué au sein d’un groupe, ici en l’occurrence des ordinateurs, des moyens de communication et du stockage, et que vous pouvez définir des tâches de manière suffisamment modulaire et granulaire, les individus pourront se rassembler et utiliser une partie de leur temps disponible – certains beaucoup, d’autres moins – de façon à être plus efficaces, plus innovants et certainement plus libres par rapport aux contraintes imposées par le marché, pour produire des infrastructures essentielles.

Il pouvait alors s’agir de Wikipédia, que j’ai commencé à étudier alors qu’elle n’avait que six mois d’existence, ou bien des logiciels libres et open source, et ensuite de toutes les ressources produites comme des Communs entre pairs. Ce processus combine en réalité de la production par des individus isolés et de la production par des groupes. La création de Communs peut être le fait d’individus isolés et elle est déjà importante à ce stade, parce qu’elle aboutit à la production de ressources qui n’engendrent pas de moyens de contrôle ou de centralisation. La production entre pairs concerne en revanche des ensembles importants de personnes collaborant pour produire des choses qu’un individu seul ne pourrait atteindre. Aucun individu n’aurait pu écrire Wikipédia, mais il existe des milliers de projets de logiciels libres portés par des auteurs uniques, qui élargissent à leur niveau les libertés et contribuent aux Communs, mais sans production entre pairs. Wikipedia, Apache ou GNU/Linux sont des systèmes de Communs produits entre pairs, qui sont créés à partir de multiples contributions. La production entre pairs montre comment la création de Communs peut passer à l’échelle pour donner naissance à des infrastructures massives.

Plus tard, je me suis aussi intéressé à la manière dont les individus pouvaient aussi partager des ressources matérielles. A l’époque, il s’agissait d’ordinateurs, de moyens de communication ou de stockage, des trajets en voiture (qui n’étaient pas alors comme maintenant coordonnés par le biais du réseau). L’idée était que les gens ne pourraient pas uniquement mutualiser leurs ressources intellectuelles, mais aussi leurs ressources matérielles pour créer des plateformes offrant des alternatives aux systèmes fondés sur la propriété.

Pensez-vous qu’il y ait aujourd’hui une large compréhension par le grand public de ce que sont les Communs ?

Non, je ne pense pas qu’une telle compréhension existe encore. Mais il me semble qu’il faut voir les choses avec un peu de recul et pas seulement à un instant t. Il y a 20 ans, quand j’ai commencé à travailler sur les Communs, il s’agissait vraiment d’une idée marginale et un peu folle. Parmi l’élite, les Communs n’étaient envisagés que sous l’angle de la fameuse « tragédie ». Elinor Ostrom et les travaux de son école ont été absolument essentiels pour renverser cette perspective, mais ils avaient des implications limitées pour l’économie de marché par rapport aux analyses que nous avons développées à propos d’Internet. Ses travaux portaient sur des objets comme des pâturages ou des systèmes d’irrigation s’inscrivant dans des pratiques anciennes et stables de petites communautés installées dans des zones périphériques de l’économie.

Ce que nous avons montré avec Internet, c’est que les Communs étaient au contraire au centre de cette nouvelle économie, mais il a fallu vraiment plus d’une décennie  pour arriver à initier une discussion sur la préservation, la durabilité et les bénéfices engendrés par les Communs. En 1996, quand j’ai commencé à parler du spectre des fréquences comme d’un Commun, les responsables économiques répondaient qu’il s’agissait d’une idiotie. Il a fallu plus de 15 ans pour que le gouvernement américain envisage le spectre ou le WiFi comme un Commun à travers la promotion de standards ouverts. C’est le temps qu’il a fallu pour arriver à expliquer à des non-spécialistes l’importance des Communs.

Un des choses que je trouve les plus enthousiasmantes, c’est de voir – tout particulièrement en Europe – que l’usage du mot « Commun » est plus répandu et que les Commons commencent à être utilisés comme un étendard pour fédérer un ensemble de convictions qui rejettent les excès du néo-libéralisme poussé par les USA et la Grande-Bretagne, la dérégulation qui est impulsée au niveau de l’Union européenne ou les principes du consensus de Washington qui a défini l’agenda du développement. Nous voyons aujourd’hui les Communs sortir du champ du numérique – et sans doute davantage en Europe qu’aux Etats-Unis – pour devenir un cadre général qui nous rappelle des choses très simples.

Les Communs nous disent que nous pouvons travailler ensemble, que nous pouvons coopérer de manière durable pour produire des choses collectivement, que tout ne doit pas nécessairement passer par des rapports de propriété, parce que nous avons une responsabilité partagée les uns envers les autres, et nous ne pouvons pas séparer hermétiquement la production économique de sa dimension sociale. On ne peut pas juste dire, c’est du business et ne pas envisager les responsabilités sociales. La prise en compte du social est au coeur d’une production durable et du bien-être global.

Ce sont les idées de base que je commence à voir émerger autour des Communs et heureusement, nous verrons sans doute dans la prochaine décennie ces principes sortir de la sphère des activistes qui les soutiennent actuellement pour aller vers une compréhension mieux partagée de ces enjeux, au moins en Europe et je l’espère, plus largement dans le monde.

Le jour où l’espace a cessé d’être un bien commun…

Plusieurs sites de presse comme Rue89 ou Slate se sont faits aujourd’hui l’écho d’une nouvelle que j’ai trouvée particulièrement glaçante : Barack Obama a promulgué la semaine dernière une loi (HR 2262) qui va autoriser des compagnies privées à s’approprier les ressources naturelles figurant dans l’espace extra-atmosphérique.

La portée de ce texte est potentiellement énorme et peut-être que dans un siècle, on citera encore la date de son adoption comme un des événements majeurs de l’histoire de l’Humanité. Car on peut considérer ce 25 novembre 2015 comme le jour où l’espace cessa d’être un bien commun, par l’effet d’une décision unilatérale des Etats-Unis d’Amérique.

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Image par NASA/JPL-Caltech. Domaine Public. Source : Wikimedia Commons

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Propriété intellectuelle et Communs de la connaissance dans l’environnement numérique (conférence)

J’ai eu l’occasion le mois dernier d’intervenir pour la première fois devant une université populaire, dans le cadre d’une conférence organisée à la médiathèque Jean-Jacques Rousseau de Chambéry sur le thème « Propriété intellectuelle et Communs de la connaissance dans l’environnement numérique ».  Grâce à des membres de l’association Alpinux, cette intervention a pu être filmée, et je poste ci-dessous la vidéo montée par Damien Jost (merci à lui !).

Je poste également ci-dessous le support qui m’a servi pour cette conférence (sous licence CC-BY).

Sur le sujet des biens communs, un certain nombre d’articles intéressants ont été publiés ces derniers jours, à l’occasion du festival le Temps des Communs, qui bat son plein depuis 15 jours et qui va se prolonger jusqu’au 18 octobre.

Je vous recommande notamment ces lectures pour prolonger cette vidéo :

L’émission Pixel de France Culture consacre également un dossier complet aux biens communs :

Communs de la connaissance et enclosures : une réponse à l’historien Allan Greer

En mars dernier, un article de l’historien canadien Allan Greer a été publié sur le site de « La Vie des Idées » dans une traduction en français. Intitulé « Confusion sur les communs », ce texte m’a rapidement paru important, car il émettait des critiques argumentées à propos d’un des points essentiels de la théorie des Communs : la pertinence de la notion d’enclosure pour désigner les menaces pouvant peser sur les ressources partagées sous la forme de biens communs. Plus précisément, Allan Greer considère que le terme « enclosures » renvoie à un phénomène historique bien déterminé (le mouvement des enclosures ayant frappé les terres en Angleterre en plusieurs vagues à partir du XIIème siècle) et qu’on ne peut l’employer sans tomber dans une métaphore trompeuse à propos de la connaissance et de l’information. Son propos est étayé par des références historiques précises, particulièrement intéressantes parce qu’elle offre un éclairage peu connu sur la manière dont les communs traditionnels ont été démantelés dans les Pays du Sud à l’époque coloniale. Mais il m’a semblé que le raisonnement général  présentait aussi plusieurs faiblesses et manquait globalement son objectif. La notion d’enclosure présente à mon sens un pouvoir explicatif important et il y a un intérêt à pouvoir penser de manière solidaire les Communs de la Nature et les Communs de la Connaissance, si tant est que cette distinction ait d’ailleurs réellement un sens.

La Vie des Idées a accepté de publier une réponse que j’ai écrite cet été à cet article d’Allan Greer. Je colle ci-dessous l’introduction et je vous invite à aller lire la suite sur le site de cette revue en ligne. Merci également d’avance pour tous les commentaires que vous pourrez faire pour participer à ce débat, qui touche à mon sens à un point essentiel pour la compréhension de ce que sont les Communs.

Field Dyke (Stone Wall). Par Ian R Maxwell. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons.

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Law for the Commons : réinventer un droit pour les Communs

Depuis le début du mois, une nouvelle ressource particulièrement intéressante a été mise en ligne pour ceux qui veulent découvrir ou approfondir la question des liens entre les Communs et le droit. « Law for The Commons » (Le Droit pour les Communs) prend la forme d’un wiki rattaché au site Commons Transition mis en place par la P2P Foundation.

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Le wiki « Law for The Commons »

Le contenu de ce wiki a été rassemblé par le juriste américain David Bollier, auteur de plusieurs essais importants sur les Communs et notamment de l’ouvrage « La Renaissance des Communs » paru l’an dernier avec une traduction en français. Son but a été de recenser une soixantaine d’innovations juridiques liées aux Communs, relatives à une grande variété de domaines. Lorsque l’on pense aux rapports entre le droit et les communs, on envisage souvent en premier lieu les licences libres, comme la GNU-GPL ou les Creative Commons, qui constituent des « hacks » juridiques extrêmement ingénieux ayant ouvert de nouvelles perspectives pour la mise en partage de logiciels et d’oeuvres de l’esprit. Mais les licences libres sont par certains côtés l’arbre qui cache toute une forêt d’innovations juridiques, peut-être moins visibles, mais traduisant l’inventivité du mouvement des communs dans la création de nouvelles règles.

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Ces étranges « biens communs de la Nation » cachés dans la loi sur la Création…

J’avais déjà consacré un billet au projet de loi sur la liberté de création, qui a été présenté en conseil des Ministres le 8 juillet dernier et enregistré dans la foulée à l’Assemblée nationale. Je m’étais alors attaché à commenter le volet numérique de cette loi et sa partie sur le droit d’auteur, dont l’ambition s’avère extrêmement limitée. Mais à la relecture du texte, j’ai repéré un autre point figurant cette fois dans le volet « Architecture et patrimoine » de la loi, qui mérite d’être relevé.

Le dossier de presse accompagnant la publication du projet de loi évoque en effet une mesure n°21, ainsi formulée :

Mesure 21 : reconnaître les biens archéologiques comme biens communs de la Nation. La loi prévoit un régime de propriété publique des biens immobiliers et mobiliers archéologique, dans le but de reconnaître leur statut de biens communs de la nation, de mieux les protéger et de simplifier les régimes de propriété.

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La mesure 21 du projet de loi sur la création, avec une référence à d’étranges « biens communs de la Nation ».

On voit ici le Ministère de la Culture recourir à la notion de « biens communs », ce qui est suffisamment rare en France pour être souligné (c’est même peut-être la première fois à ce niveau). En substance, il est question ici de modifier le régime de propriété attaché aux biens archéologiques, immobiliers et mobiliers, pour en faire des propriétés publiques, ce qui reviendrait à « reconnaître leur statut de biens communs de la Nation« .

Mais que signifie exactement cette expression et est-elle appropriée dans un tel contexte ? Suffit-il réellement de faire passer des biens sous propriété publique pour les ériger en biens communs ?

Instaurer une « présomption de propriété publique » sur les biens archéologiques

L’étude d’impact de la loi, consultable sur le site de l’Assemblée nationale, permet de mieux comprendre ce qui justifie une telle réforme. Actuellement, le régime de propriété des biens archéologiques est en effet considérablement éclaté, ce qui suscite des difficultés. Il varie en fonction de la nature du bien (mobilier ou immobilier) et en fonction des circonstances de sa découverte, qui peuvent aboutir à un partage de propriété entre « l’inventeur » ( la personne qui découvre le bien), le propriétaire du terrain sur lequel la découverte est effectuée et l’Etat (voir le tableau ci-dessous).

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Différents régimes de propriété du patrimoine archéologique.

Pour simplifier la situation, le projet de loi prévoit de créer une « présomption de propriété publique » sur les biens archéologiques immobiliers au profit de l’Etat, qui pourra être renversée par le propriétaire du terrain s’il peut faire valoir un titre de propriété sur le bien (preuve difficile à apporter) et à la condition d’accepter de se soumettre à des « servitudes destinées à garantir la conservation pérenne de ce patrimoine« . Les biens archéologiques immobiliers sont déjà soumis à un tel régime de présomption de propriété publique depuis la loi du 17 janvier 2001, mais seulement pour les terrains acquis après cette date en vertu d’une décision du Conseil d’état rendue en 2012.

La loi sur la création va donc en quelque sorte unifier le régime de propriété des biens archéologiques mobiliers et immobiliers, en élargissant les hypothèses dans lesquelles ces biens peuvent passer sous un régime de propriété publique. Pour autant, est-il justifié d’affirmer que cela va contribuer à en faire des « biens communs de la Nation » comme le fait le Ministère de la Culture ?

Les biens communs comme troisième voie entre propriété privée et propriété publique

L’expression « biens communs de la Nation » a en elle-même quelque chose de profondément paradoxal, car la théorie des biens communs, telle qu’elle se développe depuis les travaux de l’économiste Elinor Ostrom, tend à considérer que les biens communs constituent une « troisième voie » entre la propriété privée et la propriété publique. Cette manière de définir les Communs se retrouve par exemple exprimée par plusieurs acteurs dans l’introduction du dossier consacré à cette thématique ce mois-ci par le magazine Reporterre :

[…] si la voie de la privatisation totale des ressources, gérées par le marché, ne fonctionne pas, Pablo Servigne rappelle que « les cas où la ressource est gérée par une institution centralisée unique (souvent l’Etat) mènent aussi à des désastres ». La théorie des biens communs s’offre comme une solution alternative […] « De plus en plus de gens se rendent compte que les gouvernements et les marchés ne peuvent pas, et ne veulent pas, résoudre leurs problèmes. Tous deux sont structurellement limités dans leurs capacités », poursuit David Bollier. « Les communs séduisent de nombreuses personnes parce qu’ils leur fournissent les moyens de définir collectivement leurs propres règles et de concevoir leurs propres solutions pratiques. Le sens fondamental des communs est précisément celui-là : agir et coopérer avec ses pairs, de manière auto-organisée, pour satisfaire ses besoins essentiels. »

Source : Bpi.

Si l’on s’attache à cette définition des Communs, on a du mal à voir en quoi faire des biens archéologiques des propriétés publiques pourrait suffire à leur conférer un statut réel de « biens communs« . Certes, le régime de propriété publique va avoir pour effet de soumettre ces biens à un principe « d’inaliénabilité », qui fait que la personne publique ne pourra pas s’en séparer en les vendant. Les biens archéologiques se verront ainsi protégés contre la forme la plus classique d’enclosure pouvant frapper des biens communs : l’appropriation privative. Certains chercheurs comme Fabienne Orsi estiment que cette « absence de droit d’aliéner » (ou abusus) constitue l’une des caractéristiques des régimes de propriété communautaire, dans le prolongement d’analyse effectuées par Elinor Ostrom, mais l’on ne peut en faire le seul critère de définition.

Des risques réels d’accaparement des biens archéologiques

Concernant les biens archéologiques, les risques d’appropriation privée sont particulièrement avérés. On l’a bien vu notamment ces dernières années à travers le feuilleton judiciaire navrant dont a été l’objet la grotte Chauvet. Le site ayant été découvert en 1994, l’Etat a dû se battre avec les propriétaires du terrain au cours d’une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique, ayant dégénéré en un contentieux qui est remonté jusqu’à la Cour Européenne des Droits de l’Homme.  Mais il a eu aussi maille à partir avec les trois « découvreurs » de la grotte, dont l’un d’eux, Jean-Marie Chauvet, a donné son nom au site. Ceux-ci ont obtenu en vertu d’un accord d’être intéressés aux recettes réalisées par les entrées de la réplique ouverte récemment aux visiteurs. Mais n’étant pas satisfaits du montant, ils n’ont pas hésité à déposer le nom de la « grotte Chauvet » comme marque afin d’empêcher l’Etat de l’utiliser ! C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le nouvel espace de restitution s’appelle « la Caverne du pont d’Arc » et pas la « grotte Chauvet », et il a même fallu modifier le nom sous lequel ce site est inscrit au patrimoine mondial de l’UNESCO !

Pire, les trois découvreurs ont même essayé de revendiquer un droit d’auteur sur les oeuvres figurant sur les parois de la grotte, en s’appuyant sur l’obscur régime des oeuvres posthumes. Aussi absurde que cela paraisse, celui-ci prévoit que la personne qui effectue la publication d’une oeuvre restée inédite après son entrée dans le domaine public obtient un nouveau droit exclusif de 25 ans sur cette dernière. Heureusement, la justice française a estimé dans une décision franchement surréaliste que la grotte Chauvet avait bien été « communiquée au public » avant sa découverte en 1994, car des vestiges attestent d’une présence humaine postérieure à la réalisation des peintures. Mais sans ces quelques silex et ossements, les trois découvreurs auraient bien pu se voir reconnaître un droit d’auteur sur ces créations vieilles de plus de 30 000 ans !

Face à ces tentatives d’appropriation privée, on peut comprendre que la propriété publique puisse être envisagée comme une forme de protection adéquate, avec son principe d’inaliénabiblité. Néanmoins, il est douteux qu’un tel régime suffise à ériger une ressource en un « bien commun » au sens plein du terme.

Le patrimoine, un « commun par articulation » ? 

Cette question du lien entre la propriété publique, le droit du patrimoine et les biens communs est analysée de manière intéressante dans l’ouvrage « Le Retour des Communs : la crise de l’idéologie propriétaire » (coordonné par Benjamin Coriat et paru en mai dernier aux éditions des Liens qui libèrent). La juriste Judith Rochfeld y explique par exemple dans une des contributions introductives que le régime des monuments historiques consacré en France par la loi du 31 décembre 1913 constitue un des modèles permettant potentiellement « d’accueillir en droit français la notion de communs« . Elle montre en effet que ce statut permet de soumettre un propriétaire privé à certaines limitations de son droit de propriété, destinées à garantir  la conservation du bâtiment (interdiction formelle de détruire ou de déplacer le monument ; interdiction de le réparer ou de le restaurer sans l’accord des experts de l’Etat, etc).

Un ouvrage important, notamment parce qu’il est un des premiers à replacer la notion de biens communs dans le cadre d’une perspective française.

Mais dans le même ouvrage, un autre article consacré cette fois au statut des collections des musées considère avec beaucoup plus de méfiance les rapports entre propriété publique et biens communs. Ses quatre auteurs (F. Bellivier, F. Benhamou, M. Cornu et C. Noiville) envisagent d’abord les collections muséales comme des « communs par articulation », car le régime de propriété publique a pour effet d’ouvrir des droits d’accès et d’usage sur ces ressources : droit pour les chercheurs d’étudier ces objets du patrimoine et droit pour le public d’y accéder dans le cadre des visites des expositions, tout en assurant leur conservation à long terme par une protection adéquate. On serait donc bien en présence du Bundle of Rights (faisceau de droits caractéristique des biens communs par opposition au modèle classique de la propriété privée exclusive).

Mais d’un autre côté, l’article souligne aussi les ambiguïtés du régime de propriété publique, car il peut très bien conduire lui aussi au retour d’une  logique d’exclusivité, qui n’a plus rien à voir avec les communs :

Dans le champ des musées, la notion de commun se rattache à un certain nombre de règles datant de la Révolution et exprimant l’idée que les collections constituent un patrimoine collectif. Reste qu’aujourd’hui, les textes comme les pratiques sont pris dans de telles tensions entre logique collective et intérêts propres des institutions muséales qu’il paraît très difficile de dégager une ligne de force. On peut simplement observer que même si la loi sur les musées promeut largement les principes de conservation et de diffusion, un certain nombre de pratiques tendent, sous couvert de coût de conservation, à privatiser l’accès.

Les auteurs de cette contribution pointent notamment les « comportements monopolistiques de certains musées qui revendiquent des droits exclusifs sur les oeuvres pour mieux en contrôler et en exploiter la reproduction« , faisant allusion aux pratiques de copyfraud hélas largement répandues dans les institutions culturelles françaises.

Ces dérives « propriétaires » concernant des propriétés publiques ne concernent hélas pas uniquement les musées : elles affectent aussi très largement le patrimoine archéologique. Le département de la Dordogne a ainsi déjà revendiqué des droits sur les peintures de la grotte de Lascaux pour les faire jouer dans un conflit avec le créateur d’un fac-similé de la fameuse « Vache noire ». Plus encore, si vous vous rendez sur le site de l’exposition « Lascaux », actuellement visible à Paris, vous pourrez vous rendre compte que les images des peintures sont toutes copyrightées par le Département, alors même qu’elles ne présentent à l’évidence aucune originalité (voir ci-dessous).  C’est la même chose pour la numérisation en 3D de la grotte Chauvet, qui n’est pas réutilisable librement. Même les images figurant sur le site du Patrimoine mondial de l’UNESCO arborent un hideux (C) MCC/DRAC !

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Copyfraud brutal sur les peintures de Lascaux, commis par le Département de la Dordogne, pourtant personne publique.

Dans un article consacré aux questions de droit à l’image des biens archéologiques, la juriste Marie Cornu souligne « l’impression d’empilement de droits d’origine diverse, qui complique singulièrement la diffusion d’images d’un haut intérêt culturel » et elle dénonce même un risque de « confiscation de l’image par l’Etat » en concluant son analyse par cette phrase :

Ces éléments du patrimoine commun, ne pourraient-ils pas être considérés, d’un certain point de vue « inappropriables » ?

Or la propriété publique est en général le levier juridique qui permet, par différents détours plus ou moins tortueux, de réaffirmer des droits exclusifs sur l’image de ces biens. Ces tensions repérables à propos de ce régime font écho à un des apports les plus importants de la théorie des communs, à savoir que les enclosures ne sont pas nécessairement le fait des personnes privées et du marché. Elles peuvent aussi être commises par des personnes publiques et l’attribution d’un régime de propriété publique, loin de s’avérer toujours protecteur pour un bien commun, peut aussi déboucher sur des formes d’expropriation des droits du public.

Pas de biens communs sans gouvernance collective

Évidemment, cela ne signifie pas que les autorités publiques n’ont pas de rôle à jouer pour protéger les communs. David Bollier évoque par exemple la notion de « Communs sous garantie publique » pour désigner des situations dans lesquelles l’Etat intervient pour empêcher l’accaparement d’une ressource, tout en laissant des communautés en assurer la gestion en se dotant de leur propre système de gouvernance. Ce n’est d’ailleurs qu’à cette condition de la libre gouvernance qu’on peut véritablement parler de communs : il ne suffit pas qu’un faisceau de droits soit distribué sur une ressource pour cela.

Il existe aussi des hypothèses où des services publics ont été érigés en biens communs au sens propre du terme, comme ce fut le cas par exemple lors de la remunicipalisation de la gestion de l’eau à Naples. Cette transformation ne s’est pas limitée au passage de la gestion privée par une entreprise à une gestion publique. Une gouvernance originale a aussi été mise en place pour une « gestion citoyenne de la distribution de l’eau« , assurée par un dispositif institutionnel polycentrique garantissant la représentation des différentes parties prenantes, y compris les organisations de la société civile, selon un principe de « démocratie active ».

Si l’on revient à la question des biens archéologiques, on voit donc qu’il ne suffit par de les soumettre à un régime de propriété publique pour les ériger en biens communs. Sans doute, la loi sur la Création va opérer une réforme utile en unifiant les règles applicables à leur endroit et il ne s’agit pas ici de critiquer sur le fond les solutions retenues. Mais pour les transformer en véritables « biens communs », il aurait fallu également instaurer des garde-fous pour prévenir les risques de retour d’une logique d’exclusivité dans la gestion publique, notamment en garantissant la libre réutilisation des images de ces biens. Par ailleurs, pour mériter pleinement l’appellation de « biens communs », il aurait été nécessaire de créer un nouvelle gouvernance pour la gestion des biens archéologiques associant toutes les communautés intéressées : représentants de l’Etat et des collectivités locales, mais aussi chercheurs et experts, propriétaires de terrains, associations et organisations de la société civile, représentants des visiteurs et du grand public en général.

***

Il serait extrêmement dommageable que la notion de « biens communs » fasse en tant que telle son entrée dans le droit français associée uniquement à un régime de propriété publique. Cela ne ferait que perpétuer l’incapacité traditionnelle de notre droit à penser en dehors de la dichotomie entre la sphère publique et la sphère privée. Heureusement, la partie relative aux biens archéologiques de la loi sur la création ne fait pour l’instant pas explicitement usage de la notion de « biens communs », qui ne figure que dans le dossier de presse publié suite au conseil des Ministres du 8 juillet.

Si le législateur français décide un jour de consacrer explicitement la notion de biens communs dans notre droit, à l’image des travaux engagés par exemple en Italie, il faudra qu’il veille à concevoir un régime de propriété spécifique qui ne soit superposable ni à la propriété privée, ni à la propriété publique, et qu’il s’attache également à imaginer des modes de gouvernance collective innovants, différents de la seule prise en charge hiérarchique par les autorités publiques.

Les jeux vidéo en bibliothèque sont illégaux. Oui, et alors ?

En février dernier est paru un rapport de l’Inspection Générale des Bibliothèques (IGB) écrit par Françoise Legendre relatif à la place des jeux dans ces établissements, et plus particulièrement des jeux vidéo. C’est une lecture intéressante, et je dirais même encourageante, parce que l’IGB incite clairement les bibliothèques à accompagner l’essor des pratiques culturelles en matière de jeux vidéo en développant des collections et des activités autour de ces types de média. Le rapport cite aussi un grand nombre d’initiatives en cours, montrant que les bibliothèques en France sont déjà engagées, parfois avec beaucoup d’inventivité, dans cette démarche de valorisation des jeux vidéo auprès de leur public.

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Invaders. Public Domain. Source : Pixabay.

Mais cette étude contient aussi une partie consacrée aux aspects juridiques de la question, qui s’avère beaucoup plus dérangeante. Elle aboutit en effet au constat que les bibliothèques qui acquièrent et mettent à disposition des jeux vidéo aujourd’hui sont obligées de le faire dans la très grande majorité des cas dans la plus totale illégalité. C’est aussi la conclusion à laquelle Thomas Fourmeux et moi étions arrivés, lorsque nous avions préparé l’année dernière cette présentation, à l’occasion d’une journée d’étude consacrée à la question :

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Les mèmes, grains de sable dans la machine propriétaire (#OuPas)

Cette semaine, Rémi Sussan propose un article passionnant sur Internet Actu, intitulé « Splendeur et misère des mèmes« . Il y souligne la nature ambivalente de ce concept née dans le champ de la biologie et qui sert aujourd’hui à décrire les phénomènes de propagation virale de motifs culturels, particulièrement sur Internet. Une des facettes des mèmes qui, à mon sens, n’a pas encore retenu suffisamment l’attention est leur rapport complexe avec la notion de propriété.

Résultant de processus de circulation et d’appropriation collective à une échelle massive, les mèmes paraissent à première vue aux antipodes de l’idée de propriété, qui implique la possibilité d’imposer un contrôle par le biais d’un droit exclusif. Pourtant, l’actualité récente montre que certains mèmes, parmi les plus fameux, font l’objet de tentatives de réappropriation par leurs « créateurs », notamment au moyen du droit d’auteur ou du droit des marques. La justice commence même à être saisie d’affaires portant sur des mèmes, avec des enjeux financiers parfois non négligeables.

Mais malgré ce retour de la logique propriétaire, il y a quelque chose dans la nature des mèmes qui les rend difficiles à appréhender à travers les notions de la propriété intellectuelle. Le bouillon collectif de création collective dans lequel baignent ces « virus culturels » leur donne une capacité de résistance étonnante, qui se manifeste aussi en droit et peut faire échec à certaines tentatives de réappropriation.

La nature juridique des mèmes ressemble un peu à un chat de Schrödinger : même lorsque qu’ils sont « appropriés », ils paraissent rester inappropriables, et c’est ce qui les rend fascinants ! Lire la suite

Cultures traditionnelles et propriété intellectuelle : revendication légitime ou liaisons dangereuses ?

La semaine dernière, Courrier international a publié un article intitulé « La tong de la discorde entre Havaianas et des chefs tribaux« , qui illustre la question des rapports complexes entre cultures traditionnelles et propriété intellectuelle. L’affaire pourrait en elle-même presque prêter à sourire : Havaianas est une marque brésilienne fabriquant des tongs, qui a eu l’idée de créer une collection spéciale intitulée « Tribos » s’inspirant de motifs tribaux. Elle a pour cela fait appel à un artiste indigène qui a produit des dessins contre rémunération, avec une cession de droits formalisée par un contrat. Mais les autorités de la tribu des Yawalapitis, originaire de l’Amazonie, se sont offusqués de cette réutilisation commerciale, en affirmant que cet artiste appartenant à la tribu n’avait pas qualité pour signer un tel contrat, les droits sur ces motifs appartenant collectivement à la communauté. Ils estiment qu’il y a eu en l’espèce « violation des droits du patrimoine visuel des Yawalapitis« , en se référant explicitement au concept de propriété intellectuelle.

Les fameuses tongs « Tribos » à l’origine de cette affaire, s’inspirant de motifs tribaux.

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L’information ne peut plus être libre (à propos d’un arrêt aberrant de la CJUE)

« Information wants to be free » : c’est l’une des phrases les plus célèbres de la culture Internet lancée par Stewart Brand lors de la première Hacker’s Conference organisée en 1984 en Californie. Elle exprime l’idée que l’information sous forme numérique tend à circuler librement et c’est la nature même d’un réseau comme internet de favoriser cette libération. Le statut juridique de l’information est longtemps resté en phase avec l’esprit de cette phrase : l’information et les données ne pouvaient pas être saisies en tant que telles par la propriété intellectuelle. Elles étaient une des composantes primordiales du domaine public, dans lequel chacun était libre de puiser. L’information ne pouvait être « privatisée » que lorsqu’elle était mise en forme de manière originale pour créer une oeuvre de l’esprit, offrant pour un temps limité prise au droit d’auteur.

Ouvrez, ouvrez la cage aux données… (Birdcage, par Dedric Lam. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

En 1996, une directive européenne est cependant intervenue, qui a provoqué un profond changement de paradigme. En créant un nouveau droit de propriété spécifique au bénéfice des producteurs de bases de données, elle a ouvert la voie vers une possibilité d’appropriation de l’information et des données. La logique de cette directive est double : la structure d’une base de données peut être considérée comme originale et elle sera alors protégée comme oeuvre de l’esprit par le droit d’auteur. Par ailleurs, même si l’originalité lui fait défaut, le producteur d’une base de données pourra se prévaloir de l’investissement réalisé pour la constituer afin de revendiquer un droit spécifique – dit sui generis – lui permettant de contrôler certains usages de la base et notamment l’extraction  substantielle des données qu’elle contient. Droit d’auteur et droit sui generis peuvent se cumuler, si les conditions posées par la directive sont remplies.

Ce droit des bases de données d’origine communautaire peut être considéré comme une enclosure posée sur le bien commun de la connaissance que constitue l’information. Il a d’ailleurs fait l’objet de nombreuses critiques en raison de sa complexité, y compris d’ailleurs par la Commission européenne elle-même qui s’est un temps demandée s’il ne serait pas préférable de le supprimer pour favoriser l’innovation. D’une certaine manière – du moins en Europe – le mouvement de l’Open Data est intervenu par la suite précisément pour renverser cette logique d’appropriation des données et créer des instruments juridiques (des licences) pour donner aux producteurs de bases de données la possibilité de libérer l’information plutôt que de l’enclore.

Voilà à grosses mailles où nous en étions jusqu’au 15 janvier dernier, date à laquelle la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu une décision – à mon sens complètement aberrante – qui risque de renforcer drastiquement les possibilités du contrôle de l’information…

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Les licences à réciprocité : une piste pour la « transformation numérique » de l’économie ?

Cette semaine, Philippe Lemoine a remis au gouvernement le rapport dont la rédaction lui avait été confiée en janvier dernier, dans le cadre d’une mission sur la « transformation numérique » de l’économie française. Il comprend plus de 180 propositions très diverses, parmi lesquelles on peut relever une recommandation N°98, faisant allusion aux « licences à réciprocité » dont j’ai déjà eu l’occasion de parler à plusieurs reprises sur S.I.Lex :

  • Recommandation n°98 : développer la notion de bien commun des innovations technologiques en s’appuyant sur de nouvelles licences de type Peer Production Licence & Reciprocity Licence (usage libre et non commercial).

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Mais que veut dire au juste Tim Berners-Lee lorsqu’il parle de « propriété des données » ?

Cette semaine, à l’occasion d’une conférence qu’il donnait au salon IP Expo Europe, l’inventeur du Web, Tim Berners-Lee, a été amené à faire des déclarations à première vue assez étranges à propos des données personnelles et de la vie privée. Ses propos consistaient en effet à dire que le futur du Web dépendait du fait que les individus puissent devenir « propriétaires de leurs données ». C’est par exemple ce que relate le Guardian en ces termes : « Les données que nous créons à propos de nous-mêmes devraient être la propriété de chacun d’entre nous et non par celles des grandes entreprises qui les collectent. Berners-Lee a expliqué que le potentiel du Big Data serait gâché si ces dernières se servent uniquement des données pour produire de nauséabondes publicités ciblées« .

Si on comprend intuitiveTim Berners-Lee in thought. CC-BY. Par Paul Clarke.ment ce que Tim Berners-Lee a voulu dire, la question que l’on peut se poser, c’est de savoir s’il a employé l’expression de « propriété des données » (data ownership) au sens propre ou seulement comme une simple métaphore. L’idée d’instaurer un droit de propriété privée sur les données personnelles est en effet régulièrement avancée, que ce soit aux États-Unis avec un personnage comme Jaron Lanier ou même en France, comme j’ai eu l’occasion d’en parler à plusieurs reprises sur S.I.Lex ces derniers temps.

Tim Berners-Lee s’est-il converti à ce qu’on appelle la conception « patrimonialiste » des données personnelles, qui considère que les données doivent être appréhendées comme des biens, que les individus sont libres d’échanger et même de revendre afin d’en tirer un revenu ? A priori, on pourrait être tenté de le croire si l’on se réfère à d’autres déclarations parues dans la presse anglaise :

Je veux construire un monde dans lequel je suis en mesure de garder le contrôle sur mes propres données. En tant qu’individu, j’ai la propriété au sens juridique sur ces données et je devrai être en mesure de négocier un prix et de les vendre si cela me convient.

Il peut paraître assez inquiétant de voir quelqu’un comme Tim Berners-Lee se ranger à ce type de point de vue. J’ai eu l’occasion en effet récemment de tester un des services qui se montent actuellement pour organiser la revente des données personnelles sur des places de marché et j’en avais tiré l’impression qu’il s’agit d’une piste dangereuse, ne permettant pas de redonner un véritable de pouvoir de contrôle aux individus sur leurs données, tout en les faisant entrer dans une logique de « marchandisation de soi ». Sachant par ailleurs que Tim Berners-Lee appelle en ce moment à la rédaction d’une « Magna Carta numérique » pour protéger les libertés fondamentales sur le web, on pourrait redouter que celle-ci s’inscrive dans un paradigme propriétaire soumis par ailleurs au feu de nombreuses critiques.

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