La cuisine va-t-elle cesser d’être Open Source ?

Par MorningBirdPhoto. Domaine public.

Du point de vue du droit d’auteur, et de la propriété intellectuelle en général, la cuisine possédait jusqu’à présent un statut très particulier.

Alors qu’il s’agit incontestablement d’un des champs de la création, les juges considérent que les recettes de cuisine ne sont pas protégeables par le droit d’auteur. Il en résulte que les cuisiniers sont libres de se copier les uns les autres, sans pouvoir être accusés de contrefaçon. C’est ce qui fait que la cuisine peut être dite « Open Source« , au même titre que les logiciels. Tels des programmes informatiques, les recettes constituent en effet des instructions à suivre pour produire un résultat donné. Un cuisinier qui publie sa recette est dans une situation similaire à un informaticien donnant accès au code source de son programme afin que d’autres puissent le reproduire et l’améliorer.

La grande différence, c’est que les logiciels naissent automatiquement protégés par le droit d’auteur et les développeurs doivent opter pour des licences libres afin de rendre leurs logiciels réutilisables. De leur côté, les cuisiniers n’avaient jusqu’à présent pas le choix : les recettes n’étant en tant que telles pas protégeables, la cuisine était Open Source « par défaut ». Or les choses risquent peut-être de changer à l’avenir, en raison d‘une affaire survenue en Hollande à propos d’un fromage (le Heks’nkass – un fromage blanc aux herbes, qui a l’air de ressembler à une sorte de Boursin).

Une question de goût

Se plaignant que son produit ait été « copié » par un concurrent, l’entreprise qui commercialise ce fromage a saisi les tribunaux, mais en soulevant un argument assez original. Elle ne revendiquait en effet pas de droits sur la recette (ce qui aurait été voué à l’échec), mais directement sur le goût du Heks’nkass, en considérant que celui-ci pouvait constituer une oeuvre protégée par le droit d’auteur. En 2015, un premier tribunal a rejeté cette prétention, estimant que les saveurs ne pouvaient pas rentrer dans le champ des « oeuvres de l’esprit ». Mais l’affaire rebondit à présent, car la Cour de Justice de l’Union Européenne va être saisie de ce cas, pour trancher deux questions :

  • Est-ce que la législation européenne admet qu’un goût puisse recevoir une protection au titre du droit d’auteur ?
  • Si c’est le cas, quels critères doit-on employer pour déterminer quand s’applique cette protection ?

Or cet angle d’attaque est assez redoutable, car il existe déjà une jurisprudence de la CJUE sur la notion d’oeuvre protégeable, dont elle a une conception relativement extensive. Si la Cour a déjà été amené à considérer par exemple que les matchs de football ne sont pas des oeuvres, elle considère qu’une catégorie de créations n’a pas à être exclue en tant que telle du bénéfice de la protection du droit d’auteur, du moment que l’on est en présence d’une forme d’originalité, au sens de « création intellectuelle de l’auteur ».

Une création culinaire peut-elle être considérée comme une oeuvre ? Vaste question… (Image par Tkw3. Domaine public).

Pour les rencontres sportives, la qualification d’oeuvre a été écartée, car un match est la résultante des interactions entre les différents joueurs et non la création délibérée d’un esprit manifestant sa personnalité. Mais pour une création culinaire, les juges de la Cour risquent d’être confrontés à un problème beaucoup plus épineux, car il est indéniable que la cuisine est un champ où l’expressivité joue un rôle. Les grands chefs étoilés le prouvent, mais même quand je mange la blanquette de ma mère, j’y trouve un goût à nul autre pareil et je peux avoir l’impression de percevoir l’empreinte de sa personnalité à travers ce plat !

La cuisine saisie par la propriété intellectuelle ? 

Concrètement, beaucoup de choses changeraient pour la cuisine si la Cour de Justice de l’Union Européenne admettait que les goûts peuvent être copyrightés. Cela fait longtemps que la cuisine et la propriété intellectuelle jouent au chat et à la souris, mais jusqu’à présent seuls des modes indirects de protection étaient admis. Par exemple, si une recette en elle-même ne peut pas être protégée par le droit d’auteur, les juges reconnaissaient que la manière dont une recette est écrite sur le plan littéraire peut mériter protection, au cas où elle manifeste une originalité. Cela permet par exemple de protéger un livre de cuisine, dans la mesure où il a fait l’objet d’un travail d’écriture élaboré, mais cela n’empêchait pas quiconque de refaire, et même de vendre, les plats décrits dans le livre.

La recette de la mayonnaise en vers. Source : Gallica BnF

Certains chefs ont aussi pu chercher à protéger l’apparence ou la forme de leurs plats, soit par le droit d’auteur, soit  par le biais des dessins et modèles (mais avec beaucoup d’aléas, comme le montrent par exemple les déconvenues subies par le cuisinier Yves Thuriès dans la protection du « chocolat macaron ») . On a pu également voir des dépôts de brevets, souvent assez contestables, portant par exemple sur des méthodes de découpe de viandes employées pour réaliser certains plats (les pilons de poulets frits de KFC, par exemple). Le droit des marques peut également être mobilisé pour se protéger dans une certaine mesure de la concurrence. Ainsi, le pâtissier français Dominique Ansel a connu un énorme succès en 2013 à New York en inventant le « cronut » (un croisement entre un croissant et un donut). Il s’est empressé alors de déposer une marque sur ce nom, ce qui lui a permis d’être le seul à pouvoir désigner de la sorte ce produit. Mais il n’a pas pu empêcher les autres pâtisseries de la ville de proposer des gâteaux similaires, du moment qu’elles n’employaient pas son nom…

Malgré cette difficulté pour la propriété intellectuelle à se saisir de la création culinaire, on observe néanmoins une certaine forme de susceptibilité chez les cuisiniers, et pas uniquement les professionnels. La question du « plagiat culinaire » est en effet assez vive chez les blogueurs spécialisés dans la cuisine. Ils s’accusent souvent de se « voler » de recettes, sans percevoir que cette affirmation n’a en réalité pas de sens puisqu’on ne peut par définition voler ce qui ne peut être approprié. Néanmoins ce que critiquent ces blogueurs, ce n’est pas tellement que l’on reprenne une de leurs recettes, mais plutôt de ne pas être crédités ou qu’on ne fasse pas de lien en retour vers leur site. Cela nous amène dès lors davantage du côté de l’éthique ou des bonnes pratiques que du droit pur et dur.

La question du plagiat culinaire fait l’objet d’une Charte à laquelle ont adhéré plusieurs dizaines de blogs cuisine. Cliquez sur l’image pour la consulter.

Code d’honneur des cuisiniers et esprit du Remix

Or ce lien à l’éthique est intéressant à observer. En effet, c’est aussi une sorte de « code d’honneur » que suivent les grands chefs. Il est en effet admis parmi les cuisiniers étoilés que l’on puisse s’inspirer des créations d’un confrère, mais uniquement pour essayer de les améliorer et pas pour reproduire à l’identique. C’est ce qui ressortait d’un article passionnant (On The Legal Consequences of Sauce) publié en 2006 par le juriste américain Christopher Buccafusco, dont je vous recommande vivement la lecture. Comme la cuisine est « Open Source », les chefs ne peuvent de toutes façons empêcher d’autres cuisiniers de reprendre leurs créations. Mais afin de réguler les pratiques, la corporation a développé ses propres règles, qui n’ont pas de valeur juridique à proprement parler, mais déterminent tout de même ce qu’il est acceptable de faire ou non dans le champ de la grande cuisine. Et ce que je trouve remarquable, c’est que ces normes privilégient l’innovation au détriment du monopole et de la rente de situation. Se sachant toujours susceptibles d’être repris et copiés, les grands chefs sont incités à constamment innover. Mais pour que la copie ne soit pas stérile et « déloyale », ils mettent un point d’honneur à ne pas reproduire à l’identique, mais à toujours chercher à améliorer les créations précédentes.

C’est ni plus, ni moins l’esprit de ce que l’on appelle le Remix dans la création numérique, à la différence que les pratiques transformatives sont en grande majorité illégales quand elles s’exercent à partir d’oeuvres littéraires (fanfictions), musicales ou audiovisuelles (mashup, détournements) en raison des rigidités du droit d’auteur. Or c’est cet équilibre subtil que la décision de la CJUE pourrait remettre en cause, si elle admettait que les goûts eux-mêmes deviennent éligibles à la protection du droit d’auteur. Certes, les recettes pourraient toujours servir de source pour reproduire un plat, mais les cuisiniers seraient en mesure de s’accuser les uns les autres de violation de leur droit d’auteur. On verra donc sans doute reculer les formes d’innovation incrémentale qui constituent le propre de la manière dont la cuisine avance et évolue. Les plats ne naissent en général pas de nulle part : ils s’inscrivent dans des traditions, qu’elles soient familiales, régionales ou nationales. C’est en copiant des « classiques » de la cuisine que l’on devient soit même cuisinier et les grands chefs trouvent leur propre style en croisant de multiples influences. La cuisine est avant tout un patrimoine et un bien commun, dont chaque cuisinier est à la fois le transmetteur et le prolongateur, mais jamais « l’auteur », parce que la gastronomie est par essence une création collective.

***

Il faudra donc garder un oeil attentif sur cette décision à venir de la Cour de Justice de l’Union Européenne, car elle pourrait remettre en question la dynamique propre au secteur de la cuisine, qui avait pourtant fait la preuve que l’on peut être innovant sans avoir besoin d’une protection au titre de la propriété intellectuelle. On imagine à quel point il pourrait devenir dangereux de produire de nouvelles créations culinaires si l’on risque constamment un procès pour plagiat pour s’être trop rapproché du goût d’un autre plat ! Le critère de l’originalité est déjà parfois extrêmement aléatoire dans ses effets pour certains types de créations, comme les photographies par exemple. Mais il le serait sans doute davantage en ce qui concerne le goût, domaine où la subjectivité est encore plus forte. Par ricochet, le secteur du parfum pourrait aussi être atteint, car les mêmes principes de non-protection par le droit d’auteur s’appliquent aujourd’hui à ce domaine. Les parfums se protègent en gardant secrètes leurs formules et en déposant une marque sur leur nom, mais on ne peut empêcher un concurrent de produire et de vendre une imitation s’il est capable de la réaliser.

Il y a une ironie dans cette histoire. L’auteur grec Athénée de Naucratis, qui a vécu au troisième siècle après Jésus Christ, rapporte dans son ouvrage « Le banquet des hommes sages » que les cuisiniers de l’île de Sybaris pouvaient revendiquer pendant un an une exclusivité sur les recettes de cuisines qu’ils créaient. L’île était d’ailleurs réputée pour l’excellence de sa gastronomie (au point que son nom nous a donné l’adjectif « sybarite »). Certains voient dans cette « loi de Sybaris » la plus ancienne manifestation de propriété intellectuelle de l’histoire et il est assez étrange qu’elle ait porté sur un des rares secteurs qui échappent encore aujourd’hui à l’emprise du droit d’auteur et n’a en réalité jamais été soumis à ses principes. C’est en restant « Open Source » et en se développant nativement dans le domaine public que la cuisine a pu évoluer et constituer cette forme de créativité si particulière.

Espérons que la Cour de Justice de l’Union Européenne aura le bon goût de s’en souvenir avant de rendre sa décision !

[Mise à jour : suite à la publication de ce billet, quelqu’un m’a signalé le restaurant Leka à Barcelone où tout est Open Source : non seulement les plats, dont on peut obtenir la recette et les chefs de l’établissement peuvent vous expliquer comment les reproduire, mais aussi les meubles et les vêtements des serveurs dont on peut télécharger les plans et les modèles !]

 

Toute l’absurdité de la « taxe Google Images » démontrée…

Cette semaine, deux événements se sont produits qui attestent que le législateur français peut parfois faire des choses particulièrement absurdes, lorsqu’il cède à la tentation de faire plaisir aux lobbies…

En juillet dernier, la loi Création a ainsi été adoptée, qui contient un article 30 ayant instauré un mécanisme surnommé « taxe Google Images« . Il s’agit d’un dispositif imaginé pour contraindre les moteurs de recherche à verser une rémunération pour l’usage des images qu’ils affichent dans des onglets spécialisés. Et la cible principale était en l’occurrence Google, et la fonctionnalité Google Images de son moteur, accusés depuis longtemps par les professionnels de la photographie d’exploiter des oeuvres protégées sans contribuer à la création en retour.

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L’indexation des images protégées par le droit d’auteur, une activité à risque…

Pour arriver à cette fin, le législateur a mis en place d’une gestion obligatoire « du droit de reproduire et de représenter cette œuvre dans le cadre de services automatisés de référencement d’images« , qui va bénéficier à une ou des sociétés de gestion collective habilitées pour aller négocier une rémunération avec les moteurs de recherche. Or cette semaine (le 8 février exactement), on est arrivé à échéance du délai de 6 mois après la promulgation de la loi, qui déclenche cette mise en gestion obligatoire du droit de référencer  les photos.

Le monde de la Culture libre a dénoncé de manière virulente cette disposition, non pas directement parce qu’elle entend soumettre Google à une rémunération (bien que le moyen choisi soit largement inapproprié…), mais parce que les termes de la loi sont définis de manière si large que le mécanisme va aussi englober les images placées volontairement par leurs auteurs sous licence libre. Certaines licences, notamment les Creative Commons ne comportant pas la clause de restriction de l’usage commercial (NC), autorisent pourtant explicitement des acteurs comme les moteurs à indexer les images, y compris si le service est mis en place par une société à but lucratif. La loi française va donc passer outre la volonté de ces auteurs pour imposer de force une monétisation de ces usages, là où ils sont pourtant permis par les licences. C’est quelque part une négation même du droit d’auteur, qui a toujours été conçu comme un droit d’interdire ou d’autoriser appartenant aux créateurs.

Tout ceci était déjà en soi assez piquant, mais un autre événement survenu cette semaine révèle encore davantage l’absurdité de ce système. La Fondation Creative Commons a en effet annoncé le lancement d’une nouvelle version de son moteur de recherche (CC Search), spécialement dédiée à la découverte d’images réutilisables. Cet outil fonctionne grâce à une des particularités des licences Creative Commons, qui permettent aux auteurs qui les utilisent d’insérer dans les pages de sites web des métadonnées juridiques que les moteurs sont capables ensuite d’indexer et d’interpréter.

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Ce projet vise à remédier à un problème que rencontre actuellement la Culture libre. Les licences Creative Commons sont de plus en plus utilisées (plus d’1,1 milliard d’oeuvres diffusées sous CC sur Internet en 2015), mais il est difficile d’exploiter le plein potentiel de cet immense réservoir de contenus réutilisables, car ceux-ci sont dispersés sur Internet. D’où l’idée de se servir d’un moteur pour faciliter les recherches, sans avoir à centraliser les oeuvres sur une plateforme unique, ce que Creative Commons a toujours refusé de faire.

On voit donc qu’un tel outil est  en phase avec les valeurs de la culture libre, porté par une organisation à but non lucratif et entièrement conforme à la volonté des auteurs qui utilisent des licences Creative Commons pour diffuser et rendre réutilisables leurs créations. Or, et c’est là que les choses deviennent fantastiques (ou navrantes), ce moteur CC Search sera lui aussi soumis à la fameuse « Taxe Google Images » instaurée par la loi française. En effet, le texte dit :

On entend par service automatisé de référencement d’images, au sens du présent chapitre, tout service de communication au public en ligne dans le cadre duquel sont reproduites et mises à la disposition du public, à des fins d’indexation et de référencement, des œuvres d’art plastiques, graphiques ou photographiques collectées de manière automatisée à partir de services de communication au public en ligne.

Cette définition est extrêmement large et elle ne prend pas en compte la nature de l’organisation qui met à disposition du public un moteur de recherche (ici, une fondation sans but lucratif), ni le fait qu’elle se limite à des contenus sous licence libre. CC Search sera donc placé dans le même sac que Google et tous les autres moteurs de recherche (Bing, Yahoo Search, Qwant, Exalead, Duck Duck Go, etc).

On aboutit donc à une situation totalement ubuesque où une organisation comme Creative Commons va se retrouver à devoir payer une dîme à des sociétés françaises de gestion collective pour des images dont les auteurs avaient pourtant explicitement donné un droit de réutilisation via des licences appropriées. Et ces sommes viendront alimenter les caisses de ces sociétés, sans qu’elles soient obligées de rechercher activement à les reverser aux auteurs qui utilisent des Creative Commons. Que l’on prenne de l’argent à Google au nom des licences libres, c’était déjà inacceptable, mais qu’en plus, on mette à l’amende une organisation comme Creative Commons, simplement parce qu’elle a mis en place un service d’utilité publique, c’est juste complètement délirant !

Votée contre l’avis du gouvernement, qui a bien senti le nid à problèmes que constituait cette idée tordue, la si mal nommée Taxe Google Images illustre les dérives auxquelles les jusqu’au-boutistes de la propriété intellectuelle peuvent parfois pousser le législateur. S’il s’agissait de faire payer un acteur comme Google, il y avait d’autres voies à explorer plutôt que l’aller créer encore une nouvelle couche de droits, en provoquant des dommages collatéraux redoutables sur les licences libres. Le législateur a en effet récemment instauré un autre système, dit « Taxe YouTube », qui paraît bien préférable. Elle est assise, non pas sur le fondement de la propriété intellectuelle, mais sur une taxation des recettes publicitaires réalisées par les acteurs en ligne qui diffusent du contenu audiovisuel, avec un reversement au Centre National du Cinéma (CNC) pour financer de nouvelles créations. Il faudra voir comment se met en place ce mécanisme, et notamment le degré de transparence avec laquelle ces sommes seront ensuite redistribuées et à qui exactement, mais à tout prendre, on est dans quelque chose de beaucoup moins néfaste que la Taxe Google Images. C’est assurément par le biais fiscal que l’on peut espérer rééquilibrer les rapports des GAFAM avec le reste de l’écosystème, et certainement pas par un surcroît de propriété intellectuelle !

Pour terminer sur une note positive, il est assez probable que cette Taxe Google Images ne voit en réalité jamais le jour, car la conformité du dispositif avec le droit de l’Union européenne est extrêmement douteuse. Comme la Quadrature du Net l’a fait remarquer dans des observations adressées à la Commission européenne, la jurisprudence ReLIRE de la Cour de Justice de l’Union Européenne s’oppose à ce qu’une mise en gestion collective obligatoire ait lieu sans que les auteurs soient individuellement informés et mis en situation de sortir du système (opt-out). Or rien de tel ne figure dans la loi Création, et on voit mal comment une société de gestion collective pourrait envoyer des courriers à tous les auteurs d’images de la planète ! Si ReLIRE, qui comportait pourtant un opt-out et se limitait aux œuvres publiées en France, s’est cassé les dents sur la justice européenne, alors a fortiori la Taxe Google Images finira de la même façon…

Droit d’auteur, que d’absurdités on commet en ton nom, et la France est décidément une grande spécialiste des usines à gaz en la matière ! 

Décision CJUE sur le prêt numérique en bibliothèque : quel impact en France ?

La semaine dernière, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu une décision très attendue à propos du statut du prêt de livres numériques en bibliothèque. Plusieurs commentaires ont été publiés depuis, mais je n’en ai vu aucun qui cerne en détails les conséquences potentielles de la décision de la Cour sur la situation en France. Il est vrai que l’affaire est née d’un litige entre bibliothèques et ayants droit aux Pays-Bas, mais un raisonnement par analogie permet d’envisager les répercussions chez nous, sachant que les jugements de la CJUE font autorité dans toute l’Union européenne.

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Image par Tibo Noko. CC-BY-SA. Source : Flickr.

Avant d’entrer dans l’analyse, il est utile de rappeler brièvement les faits : le consortium d’achats VOB, qui représente l’ensemble des bibliothèques publiques en Hollande, s’est retrouvée en litige la Stichting, organisation équivalente à la SOFIA en France, chargée de collecter les rémunérations au titre du droit de prêt. Un conflit est né parce que les bibliothèques ont – courageusement – refusé de passer par les offres contractuelles mises en place par les éditeurs pour se procurer en livres numériques. Elles ont décidé à la place de s’approvisionner en fichiers se tournant vers les mêmes fournisseurs qui proposent des ebooks au grand public. VOB affirmait qu’elle avait le droit de le faire sur le fondement de la directive européenne de 1992 sur le droit de prêt, dont les principes établis pour le livre papier pouvaient, selon elle, être étendus au livre numérique.

La Stichting soutenait le contraire et voulait imposer aux bibliothèques de recourir uniquement à l’offre contractuelle déterminée par les éditeurs, qui leur laisse beaucoup plus de latitudes pour fixer les conditions de mise à disposition des livres numériques, ainsi que les conditions tarifaires. L’affaire a fini par être portée en justice et les juges hollandais ont saisi la CJUE pour obtenir une interprétation du droit européen concernant le statut du prêt de livre numérique en bibliothèque.

Il faut savoir que cette question se posait en réalité depuis plusieurs années dans tous les pays d’Europe. L’organisation EBLIDA, qui représente les bibliothèques au niveau européen, milite depuis 2012 pour la reconnaissance d’un droit de prêt pour les livres numériques. En France, le débat a eu lieu également et l’Association des Bibliothécaires de France (ABF) a pris position en 2014 pour une adaptation du cadre législatif permettant « aux bibliothèques publiques d’acquérir et de prêter des livres numériques sans restriction, à un prix et selon des conditions raisonnables, tout en assurant une rémunération des auteurs« . Mais c’est sur une base contractuelle que le prêt numérique se développe en France, notamment depuis plusieurs années à partir du dispositif PNB, fortement soutenu par le Ministère de la Culture, malgré l’expression de vives critiques par rapport aux conditions de cette offre.

L’importance de protéger les bibliothèques et les auteurs

Avant de rentrer dans le raisonnement suivi par la CJUE dans sa décision, il est utile de revenir un instant sur les conclusions rendues par l’avocat général en juin dernier, auxquelles j’avais consacré un billet. L’avocat constatait que beaucoup d’éditeurs sont réticents à autoriser le prêt par des bibliothèques de livres numériques figurant dans leur catalogue, de peur que ces accès publics ne viennent « cannibaliser » des ventes qu’ils auraient pu faire aux particuliers. Du coup, certains choisissent d’exclure carrément tout ou partie de leurs titres de l’offre aux bibliothèques, ou bien de fixer des conditions tarifaires défavorables pour freiner le développement des usages. Or pour l’avocat général, une telle situation est contraire à l’intérêt général, car elle fragilise la possibilité pour les bibliothèques de continuer à jouer le rôle important qui est le leur pour l’accès à la culture dans l’environnement numérique :

(…) dans un environnement gouverné par les seules lois du marché, […] les bibliothèques, surtout les bibliothèques publiques, n’ont pas toujours les moyens financiers de se procurer, au prix fort demandé par les éditeurs, les livres numériques avec le droit de les prêter.

(…) Sans le bénéfice des privilèges qui découlent d’une dérogation au droit exclusif de prêt, les bibliothèques risquent donc de ne plus être en mesure de continuer à jouer, dans l’environnement numérique, le rôle qui a toujours été le leur dans la réalité du livre papier.

Par ailleurs, l’avocat général expliquait également que l’extension du droit de prêt aux livres numériques était plus favorable aux auteurs eux-mêmes. En effet, la directive européenne permet aux États-membres d’autoriser les bibliothèques à acquérir des livres pour les mettre en prêt, mais à la condition d’instaurer une rémunération équitable au bénéfice des ayants droits (ce qui est le cas en France). Lorsque les offres aux bibliothèques sont construites uniquement sur une base contractuelle, l’avocat souligne que la part qui revient aux auteurs n’est pas fixée par la loi, mais dépend des négociations avec les éditeurs. Or il fait remarquer que les auteurs sont structurellement dans une situation de faiblesse vis-à-vis des éditeurs, qui doit faire préférer un droit de prêt défini par la loi et applicable aux ebooks :

[Les éditeurs] mettent à la disposition des bibliothèques, pour un prix spécialement négocié à cet effet, les livres numériques que ces bibliothèques ont ensuite le droit de prêter aux usagers.  (…) ces relations contractuelles bénéficient principalement aux éditeurs ou aux autres intermédiaires du commerce des livres numériques, sans que les auteurs reçoivent une rémunération adéquate.

(…) Une interprétation de la directive 2006/115 selon laquelle le prêt numérique relève de la notion de « prêt » non seulement ne serait pas préjudiciable aux intérêts des auteurs, mais, au contraire, permettrait de mieux protéger leurs intérêts par rapport à la situation actuelle, régie par les seules lois du marché.

Pour ces raisons, l’avocat général recommandait à la Cour de procéder à une « interprétation dynamique » de la directive et de considérer que ce texte était bien applicable aux livres numériques, bien qu’il n’évoque pas explicitement les ebooks. On va voir que c’est ce que la CJUE a décidé de faire, mais en donnant à sa décision une portée plus limitée que ce que demandait l’avocat général.

Une extension de la directive, mais seulement au « prêt mimétique » (one copy – one user)

Pour aboutir à sa conclusion, la Cour commence par relever que les termes « copies », « objets », « exemplaires », « original » figurant dans le texte peuvent être interprétés comme neutres d’un point de vue technologique et que rien dans la directive n’interdit de considérer qu’ils peuvent désigner des livres numériques. La CJUE estime qu’en raison du rôle des bibliothèques dans la « promotion culturelle », il importe de sauvegarder dans l’environnement numérique « l’effet utile » de l’exception dont elles bénéficient sur la base de la directive.

Mais la Cour estime aussi qu’il est important de préserver les intérêts des auteurs et elle choisit pour cela de retenir une définition restrictive des formes de mises à disposition qui pourront être considérées comme assimilables à des « prêts » au sens de la directive. En cela, elle est aidée par la question même posée par la juridiction hollandaise, qui correspondait au dispositif établi par le consortium VOB. Aux Pays-Bas, les fichiers acquis par les bibliothèques sont mis à disposition du public selon le modèle « One Copy – One User » (une copie – un utilisateur) décrit ainsi par la Cour :

[Le] prêt est effectué en plaçant cette copie sur le serveur d’une bibliothèque publique et en permettant à l’utilisateur concerné de reproduire ladite copie par téléchargement sur son propre ordinateur, étant entendu qu’une seule copie peut être téléchargée pendant la période de prêt et que, après l’expiration de cette période, la copie téléchargée par cet utilisateur n’est plus utilisable par celui-ci.

La Cour estime que la directive ne peut être étendue au livre numérique que si les actes de mise à disposition accomplis par les bibliothèques s’effectuent dans des conditions présentant « des caractéristiques comparables, en substance, à celles des prêts d’ouvrages imprimés« , c’est-à-dire une « limitation des possibilités simultanées de téléchargement à une seule copie » et un prêt valable seulement « pour un temps limité« .

Cela revient donc à dire que la Cour a borné l’applicabilité de la directive à des formes de « prêt mimétique » de livres numériques, qui doivent artificiellement limiter la mise à disposition pour faire ressembler l’emprunt d’un fichier à l’emprunt d’un livre papier. Or cela ne couvre qu’une partie seulement des formules existant d’ores et déjà en bibliothèque. Certaines offres sont modelées sur ce principe « Une Copie – Un utilisateur », mais d’autres prévoient par exemple des accès en streaming à des bouquets de livres numériques (abonnement BiblioVox ou Publie.net) ou des systèmes où un fichier acquis par une bibliothèque peut être emprunté simultanément par plusieurs utilisateurs (ce qui est le cas pour PNB). Il existe encore d’autres offres dans lesquelles l’utilisateur et/ou la bibliothèque peut télécharger des ebooks sans DRM et sans obligation de restitution après un temps donné (cas des Ebooks-cartes d’E-Fractions, de l’offre pour tablettes de NumerikLivres ou de la nouvelle offre de fichiers développée par Publie.net).

Donc parmi tout l’éventail des modalités d’existence du livre numérique en bibliothèque, la Cour a choisi que la directive ne couvrait que la plus restrictive : celle où on impose un usage des fichiers identique à celui du papier, ce qui revient un peu à demander à des avions de rouler au sol… C’est hélas une tendance assez lourde de la jurisprudence de la CJUE, qui semble parfois chercher à « brider » les possibilités du numérique, comme on avait pu par exemple le constater aussi dans une autre décision récente rendue à propos de la revente d’occasion des logiciels fixés sur des supports.

La légalité de PNB sera-t-elle affectée en France ?

La question que l’on pouvait se poser – et que nous étions nombreux à nous poser, à vrai dire – était de savoir si le dispositif PNB resterait légal au cas où la CJUE suivait son avocat général et acceptait d’étendre la directive au livre numérique. En effet actuellement, PNB rémunère les auteurs des ouvrages proposés aux bibliothèques uniquement sur la base de taux fixés dans les contrats d’édition conclus avec les éditeurs pour ce type d’usages numériques. Or si ces mises à disposition devenaient assimilables à des prêts au sens de la directive européenne, alors PNB se serait trouvé d’un coup dans l’illégalité, faute de reverser aux auteurs une rémunération supplémentaire au titre du droit de prêt, à l’image de ce qui existe pour les livres papier.

Mais ce n’est pas ce qui va se produire à présent, en raison de la portée limitée que la CJUE a donné à sa décision. En effet, le dispositif PNB prévoit que les licences achetées par les bibliothèques permettent généralement des accès simultanés aux fichiers qu’elles acquièrent via la plateforme mise en place par Dilicom. Selon les éditeurs, ce nombre de prêts simultanés par fichier est susceptible de varier (entre 10 et 50) et chaque téléchargement effectués par les utilisateurs décompte un « jeton » de la licence, jusqu’à épuisement et obligation pour la bibliothèque de racheter alors le fichier.

Donc on doit en déduire que ce que pratique PNB ne constitue pas un « prêt » au sens de la directive de 1992, en vertu de l’interprétation restrictive retenue par la CJUE. Dès lors, la rémunération des auteurs au titre du droit de prêt n’est pas non plus applicable : les reversements prévus par les contrats d’édition peuvent suffire. Le fait que ces accès simultanés soient en dehors du champ d’application de la directive ne signifie pas que PNB devient « illégal ». En effet, PNB dispose de son propre fondement juridique : celui qu’il tire du montage contractuel sur lequel il a été construit (multiples contrats liant les auteurs, les éditeurs, les libraires et fournisseurs et Dilicom, jusqu’aux licences achetées par les bibliothèques en bout de chaîne). Or cette base contractuelle garde son efficacité propre et n’est pas affectée par la décision de la CJUE (ce qui sera aussi le cas pour les offres Publie.net, BiblioVox, NumerikLivres et autres cités plus haut, qui ne reposent pas sur le modèle « One Copy – One User »).

En revanche, les offres qui existent en France et fonctionnent sur le modèle « One Copy, One User » vont être touchées par ce jugement et ne pourront plus être légales, à moins qu’une rémunération soit versée au titre du droit de prêt. On peut penser notamment à une partie de l’offre de Numilog, qui fonctionne selon ce principe, ou aux ebooks de l’éditeur Hachette, fortement attaché à ce modèle, comme le déclarait encore récemment son pdg Arnaud Nourry :

Aujourd’hui, nous vendons un exemplaire numérique à chaque bibliothèque, à un prix qui représente deux à trois fois le prix normal. C’est une licence perpétuelle qui l’autorise ensuite à prêter le livre. Mais une seule copie à la fois! Chaque éditeur a sa formule contractuelle. Nous n’entendons pas changer la nôtre.

C’est donc assez cocasse, car Hachette diffusant à présent son offre aux bibliothèques via PNB, c’est la seule portion de ce système qui va devenir illégale tant qu’un reversement du droit de prêt ne sera pas mis en place. Arnaud Nourry va sans doute beaucoup goûter le sel de cette ironie !

Quel bénéfice au final pour les bibliothèques françaises ?

On pourrait se dire en lisant les lignes qui précèdent que le bénéfice à retirer pour les bibliothèques françaises de la décision de la CJUE risque d’être assez maigre. Mais celle-ci présente pourtant une utilité certaine. En effet, à l’image de ce que pratique VOB aux Pays-Bas, les bibliothèques françaises n’auront plus désormais à dépendre d’offres contractuelles pour pouvoir acquérir valablement un livre numérique et le mettre en prêt. Comme pour le livre papier, elles pourront aller se procurer des fichiers en passant par des fournisseurs et en acquérant les mêmes ebooks que les particuliers.

C’est notamment dû à l’effet de la loi de 2003 sur le droit de prêt public, qui est intervenue en France pour transposer la directive européenne. Son article 1er mentionne en effet ceci :

Lorsqu’une oeuvre a fait l’objet d’un contrat d’édition en vue de sa publication et de sa diffusion sous forme de livre, l’auteur ne peut s’opposer au prêt d’exemplaires de cette édition par une bibliothèque accueillant du public.

Une telle disposition constitue ce que l’on appelle une « licence légale » par laquelle la loi se substitue aux titulaires de droits pour autoriser un usage. Dorénavant, ni les auteurs, ni les éditeurs ne peuvent plus empêcher une bibliothèque en France d’acquérir un livre numérique. Jusqu’à la décision de la CJUE, il y avait débat pour savoir si l’expression « oeuvre ayant fait l’objet d’un contrat d’édition en vue de sa publication et de sa diffusion sous forme de livre » couvrait aussi le livre numérique. Mais à présent, ce doute n’est plus permis et la réponse est positive. 

La Cour précise dans sa décision que les bibliothèques ne peuvent mettre en prêt un livre numérique qu’après qu’une « copie ait été mise en circulation par une première vente« . Cela signifie qu’il faut qu’un titre soit disponible d’abord sur le marché pour la vente aux particuliers via le circuit de distribution numérique. Mais une fois que c’est le cas, rien ne peut empêcher les bibliothèques de l’acheter pour leurs propres besoins.

Or ce changement est susceptible d’avoir des répercussions importantes. Une des grandes critiques que l’on adresse souvent à PNB est que le catalogue des titres proposés aux bibliothèques ne correspond pas à l’ensemble des livres disponibles. Les éditeurs refusent encore de vendre une partie de leur production aux bibliothèques françaises, notamment leurs nouveautés. Mais cette forme « d’embargo » est désormais terminée : en cas de refus d’un éditeur d’inclure un titre dans l’offre PNB, les bibliothèques pourront toujours à présent se procurer le fichier chez un libraire ou un fournisseur qui ne pourra pas leur refuser cette vente.

Donc au final, il serait faux de penser que la décision de la CJUE sera sans incidence en France, car elle permet a minima de surmonter l’obstacle du refus de vente des éditeurs.

La loi va-t-elle devoir changer en France ?

Évidemment, si l’on suit le raisonnement de la CJUE, les bibliothèques ne pourront acheter des fichiers en « contournant » PNB qu’à la condition qu’une rémunération spécifique soit versée aux titulaires de droits au titre du droit de prêt. Or pour le livre papier, cette rémunération prend deux formes différentes : une partie est assurée par l’Etat qui verse chaque année 1,5 euro par usager inscrit dans les bibliothèques publiques et 1 euros par usager inscrit dans les bibliothèques universitaires.  L’autre part est couverte par un pourcentage de 6% du prix public des livres achetés par les bibliothèques de prêt, reversé par les libraires (ou autres fournisseurs) à la société de gestion collective SOFIA.

Or si l’on regarde la loi de 2003, on constate qu’elle parle seulement « d’exemplaires des livres achetés », sans aucun terme qui renverrait spécifiquement à des livres papier. Et c’est la même chose pour les deux décrets de 2004 (1, 2) qui organisent concrètement la rémunération au titre du droit de prêt : ils emploient la même expression « d’exemplaires de livres achetés » ou parlent abstraitement « d’oeuvres ». Or en vertu de l’interprétation effectuée par la CJUE, on doit à présent considérer que ces termes génériques couvrent aussi le livre numérique.

Donc la conclusion logique de tout ceci est qu’il n’est pas nécessaire de modifier la loi de 2003 pour que la décision de la CJUE soit directement applicable en France. N’importe quelle bibliothèque peut dès aujourd’hui se tourner vers son libraire pour acheter au prix public de vente un livre numérique qu’il propose. Celui-ci ne peut alors refuser de procéder à cette vente et il devra reverser à la SOFIA les 6% dus au titre du droit de prêt. La bibliothèque devra de son côté intégrer ces acquisitions de livres numériques dans les déclarations qui sont demandées chaque année par la SOFIA pour que celle-ci puisse effectuer ses vérifications. Quant à la part « fixe » versée par l’Etat en fonction des usagers inscrits, elle n’a tout simplement pas lieu de bouger.

Le recours aux DRM sera-t-il obligatoire ?

Une fois le livre numérique acquis, la bibliothèque pourra disposer du fichier de manière perpétuelle, sans limitation dans le temps, étant donné que la CJUE n’a apporté aucune restriction sur ce point. Néanmoins, la bibliothèque ne pourra mettre le livre numérique à la disposition de ses usagers qu’à la condition de respecter le modèle « One Copy – One User ». Cela signifie que si elle veut qu’un livre numérique puisse être emprunté par 10 utilisateurs en même temps, elle devra acheter 10 fichiers différents.

Or la question que l’on peut à présent se poser est de savoir comment la bibliothèque devra implémenter ce modèle et si elle devra nécessairement recourir à des DRM pour garantir la chronodégradabilité des fichiers. Dans sa décision, la Cour décrit ce modèle de la manière suivante :

une seule copie peut être téléchargée pendant la période de prêt et (…) après l’expiration de cette période, la copie téléchargée par cet utilisateur n’est plus utilisable par celui-ci.

Garantir qu’il n’y a pas d’accès simultanés au même fichier ne nécessite pas à proprement parler l’implémentation d’un DRM. C’est une question qui est plutôt réglée au niveau de la plateforme d’accès aux ebooks mis à disposition par la bibliothèque. Par contre, faire en sorte que « la copie téléchargée par cet utilisateur n’est plus utilisable par celui-ci » nécessite sans doute un dispositif technique qui garantisse la chronodégradabilité.

Cela ne veut cependant pas dire que le recours à des DRM implantés au fichier (type Adobe Digital Édition, utilisé pour PNB) est obligatoire. On peut imaginer des dispositifs différents dans lesquels la chronodégradabilité serait assurée par une application installée par l’utilisateur sur son appareil et qui gèrerait la mise à disposition temporaire (un peu comme on le voit pour la musique avec Deezer ou Spotify, où l’utilisateur peut télécharger les fichiers en local sur son appareil pour une lecture en mode déconnecté).

Mais il n’empêche que la mise en place d’un dispositif technique de contrôle paraît malgré tout incontournable et ce sera aux bibliothèques de le déployer elles-mêmes.

Une opportunité à saisir tout de même

Il est certain que la décision de la Cour ne va pas tout résoudre d’un coup de baguette magique. Mais elle ouvre quand même quelques pistes dans un paysage qui tendait de plus en plus à s’homogénéiser complètement du fait de la progression de PNB.

Pour que ces ouvertures produisent des effets, on peut penser que c’est la mutualisation qu’il est important à présent de rechercher. Aux Pays-Bas, VOB constitue un puissant consortium d’achats qui regroupe toutes les bibliothèques publiques du pays. C’est cette échelle nationale qui a permis à ces établissements de peser par leurs acquisitions directes de fichiers comme un contrepoids face aux offres contractuelles des éditeurs. Par ailleurs, cette taille critique est sans doute aussi nécessaire pour aborder les défis techniques liés à la diffusion selon le modèle « One Copy – One User ».

On pourrait donc voir émerger en France un contrepoids à PNB, sous la forme d’une « coopérative d’achats » des bibliothèques publiques permettant de rassembler les fichiers acquis par ses membres sur une plateforme contrôlée par les établissements. Cette formule aurait notamment un intérêt pour permettre aux bibliothèques de diffuser les titres que les éditeurs refusent toujours d’inclure dans leurs offres, notamment les nouveautés.

Cela ne doit à mon sens pas empêcher les bibliothèques de continuer à militer pour un aménagement législatif, qui permettrait de couvrir d’autres modèles que le « One Copy – One User » en donnant des garanties solides pour la préservation des usages collectifs. Mais l’horizon politique d’une telle loi reste très incertain et d’autant plus que nous allons plonger à présent dans une période d’élections présidentielles qui va tout figer pour plus d’un an.

Il faut donc savoir faire flèche de tout bois et il y a moyen sans attendre de tirer profit des marges ouvertes par la décision de la CJUE, à condition de le faire collectivement.

Accès Wi-Fi ouvert au public : la Cour européenne souffle le chaud et le froid…

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu hier une décision importante à propos de la responsabilité des exploitants professionnels mettant à disposition de leurs clients un hotspot Wi-Fi ouvert. Elle était saisie suite à un litige ayant éclaté à propos du téléchargement d’un morceau de musique à partir de la connexion d’un magasin de sonorisation en Allemagne. Les questions que la Cour devait examiner portaient sur la responsabilité directe de l’intermédiaire du fait des actes commis par un utilisateur de la connexion, ainsi que sur la nature des mesures de sécurisation pouvant lui être imposées par le juge à la demande des ayants droit.

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Next INpact et Numerama ont déjà produit des commentaires de cette décision auxquels je vous renvoie, mais je voudrais ici détailler une question annexe, mais importante : quelles vont être les retombées de ce jugement sur les établissements publics tels des bibliothèques qui fournissent une connexion Wi-Fi à leurs usagers ? En 2010, l’IABD (Interassociation Archives Bibliothèques et Documentation) avait produit une analyse juridique du cadre législatif en vigueur qui montrait clairement que les bibliothèques n’étaient en réalité soumises ni à l’obligation d’identifier leurs usagers, ni à celle de mettre en place des mesures de filtrage des contenus. Ces principes protégeaient l’anonymat des usagers des bibliothèques, ainsi que la liberté d’accès à l’information, et ils n’ont (miraculeusement) pas été remis en cause par le cortège de lois sécuritaires adoptées en France ces dernières années.

Ce jugement de la CJUE va-t-il conforter ces principes ou au contraire les bouleverser ?

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Vers un grand rebondissement pour le livre numérique en bibliothèque ?

Dans une affaire opposant en Hollande un consortium de bibliothèques à des éditeurs nationaux, l’avocat général de la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu aujourd’hui des conclusions qui pourraient avoir d’importantes répercussions au niveau de toute l’Europe en matière de diffusion des livres numériques. Il faudra encore attendre quelques semaines, pour voir si la Cour suit cet avis, mais c’est généralement le cas, sachant par ailleurs que la CJUE s’est récemment montrée plutôt favorable aux bibliothèques.

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  La Cour de Justice de l’Union Européenne. Image par Harald Deischinger. CC-BY. Source : Flickr)

Une telle décision aurait des conséquences particulièrement fortes en France, car l’avocat général recommande en effet de considérer que le prêt de livres numériques est couvert par la directive européenne de 1992 relative au prêt public des oeuvres, transposée en France par une loi en 2003. Or depuis plusieurs années, c’est une tout autre voie qui est privilégiée dans notre pays, notamment à travers le dispositif PNB (Prêt Numérique en Bibliothèque), fortement poussé par le Ministère de la Culture.

Ce système repose sur une simple base contractuelle qui laisse en pratique une très large latitude aux éditeurs pour déterminer les conditions de mise à disposition des eBooks par les bibliothèques, ainsi que les tarifs applicables. Mais plus largement, PNB n’impose en aucune manière aux éditeurs de proposer l’ensemble de leur catalogue, ce qui leur laisse un pouvoir discrétionnaire de décider si un titre doit figurer dans le dispositif ou non.

Complètement différente est la logique suivie par l’avocat général dans ses conclusions. Il estime en effet que même si la directive de 1992 ne fait pas explicitement référence aux livres numériques, il faut en faire une interprétation « dynamique » ou « évolutive » pour en adapter la lettre aux nouvelles réalités induites par l’évolution technologique. Or pour l’avocat général, on peut considérer que la directive couvre bien l’hypothèse de « la mise à disposition du public, pour un temps limité, de livres numériques par les bibliothèques publiques ».

Voyons les raisons qui ont conduit l’avocat à proposer cette solution et les conséquences probables qui s’ensuivraient si la Cour choisit de suivre ces orientations. 

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L’information ne peut plus être libre (à propos d’un arrêt aberrant de la CJUE)

« Information wants to be free » : c’est l’une des phrases les plus célèbres de la culture Internet lancée par Stewart Brand lors de la première Hacker’s Conference organisée en 1984 en Californie. Elle exprime l’idée que l’information sous forme numérique tend à circuler librement et c’est la nature même d’un réseau comme internet de favoriser cette libération. Le statut juridique de l’information est longtemps resté en phase avec l’esprit de cette phrase : l’information et les données ne pouvaient pas être saisies en tant que telles par la propriété intellectuelle. Elles étaient une des composantes primordiales du domaine public, dans lequel chacun était libre de puiser. L’information ne pouvait être « privatisée » que lorsqu’elle était mise en forme de manière originale pour créer une oeuvre de l’esprit, offrant pour un temps limité prise au droit d’auteur.

Ouvrez, ouvrez la cage aux données… (Birdcage, par Dedric Lam. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

En 1996, une directive européenne est cependant intervenue, qui a provoqué un profond changement de paradigme. En créant un nouveau droit de propriété spécifique au bénéfice des producteurs de bases de données, elle a ouvert la voie vers une possibilité d’appropriation de l’information et des données. La logique de cette directive est double : la structure d’une base de données peut être considérée comme originale et elle sera alors protégée comme oeuvre de l’esprit par le droit d’auteur. Par ailleurs, même si l’originalité lui fait défaut, le producteur d’une base de données pourra se prévaloir de l’investissement réalisé pour la constituer afin de revendiquer un droit spécifique – dit sui generis – lui permettant de contrôler certains usages de la base et notamment l’extraction  substantielle des données qu’elle contient. Droit d’auteur et droit sui generis peuvent se cumuler, si les conditions posées par la directive sont remplies.

Ce droit des bases de données d’origine communautaire peut être considéré comme une enclosure posée sur le bien commun de la connaissance que constitue l’information. Il a d’ailleurs fait l’objet de nombreuses critiques en raison de sa complexité, y compris d’ailleurs par la Commission européenne elle-même qui s’est un temps demandée s’il ne serait pas préférable de le supprimer pour favoriser l’innovation. D’une certaine manière – du moins en Europe – le mouvement de l’Open Data est intervenu par la suite précisément pour renverser cette logique d’appropriation des données et créer des instruments juridiques (des licences) pour donner aux producteurs de bases de données la possibilité de libérer l’information plutôt que de l’enclore.

Voilà à grosses mailles où nous en étions jusqu’au 15 janvier dernier, date à laquelle la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu une décision – à mon sens complètement aberrante – qui risque de renforcer drastiquement les possibilités du contrôle de l’information…

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Et si la CJUE avait donné un coup de pouce aux BiblioBox ?

Cette semaine, j’ai consacré un billet à cette décision remarquée de la Cour de Justice de l’Union Européenne, confirmant que les bibliothèques disposent bien de la capacité de numériser les objets contenus dans leur collection, pour les mettre à disposition sur place, par le biais de terminaux dédiés. Cette faculté existe lorsque les États membres de l’Union ont introduit dans leur droit l’exception spécifique prévue dans la directive au bénéfice des bibliothèques. La Cour a également ajouté que les usagers ont de leur côté la possibilité d’effectuer des impressions à partir de ces reproductions et même d’emporter des copies sur clés USB, sur le fondement de l’exception de copie privée.

La CJUE a rendu une décision à propos de l’usage des clés USB en bibliothèque, mais si elle avait élargi par ricochet le champ des possibles pour la BiblioBox ?

Lorsque j’ai publié mon billet sur Facebook, Sei Shonagon, une des personnes qui me suit, a laissé ce commentaire, posant une très intéressante question à propos des BiblioBox, que je n’avais pas envisagée :

 » Des copies sur clé USB « , c’est un peu démodé comme pratique… On aurait envisagé avec plus encore de plaisir de pouvoir les télécharger sur place via des terminaux dédiés. Bref, cher Calimaq, démentez-moi : j’imagine que la porte n’est pas ouverte à mettre en bibliobox ces mêmes œuvres ?

Pour mémoire, les BiblioBox, ce sont ces boîtiers pouvant contenir des contenus sous forme numérique et générant autour d’eux leur propre wifi, de manière à ce que l’on puisse venir les récupérer en s’y connectant. Adaptées des premières PirateBox, les Bibliobox se développent en France, car elles sont un instrument intéressant de médiation autour du numérique, permettant l’appropriation des contenus par les usagers. Pour plus de détails, voyez la présentation ci-dessous par Thomas Fourmeux ou le site bibliobox.net qui vient d’ouvrir.

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De la parodie au remix : quel équilibre entre droit d’auteur et liberté d’expression ?

La Cour de Justice de l’Union européenne a rendu hier un arrêt très attendu à propos des limites de l’exception de parodie. C’est la première fois que cette exception au droit d’auteur était examinée au niveau européen et la Cour a décidé de considérer qu’il s’agissait d’une « notion autonome du droit de l’Union« , tout en rattachant la parodie à l’exercice de la liberté d’expression.

L’affaire était pourtant délicate, car la parodie en cause portait sur une couverture des aventures de Bob et Bobette, détournée par un membre d’un parti politique d’extrême-droite flamand pour orner un calendrier. Des modifications avaient été apportées à l’oeuvre pour cibler explicitement des « personnes voilées ou de couleur » (voir ci-dessous). Les héritiers du dessinateur estimaient qu’il y avait violation du droit d’auteur, en arguant du fait qu’ils ne souhaitaient pas voir l’oeuvre associée au message discriminatoire que ce détournement véhiculait. Face à eux, les défendeurs répliquaient qu’il s’agissait d’une caricature politique, protégée par l’exception de parodie.

Dans ses conclusions, l’avocat général avait proposé d’opérer une conciliation entre d’un côté le droit d’auteur  et de l’autre la liberté d’expression :

[…] une certaine image ne peut être exclue de [la notion de parodie] au seul motif que le message n’est pas partagé par l’auteur de l’œuvre originale ou peut mériter d’être rejeté par une grande partie de l’opinion publique. Toutefois, on ne devrait pas admettre comme parodie, et les auteurs de l’œuvre à l’aide de laquelle la parodie est créée sont légitimés à le faire valoir, les remaniements de l’œuvre originale qui, dans la forme ou dans le fond, transmettent un message radicalement contraire aux convictions les plus profondes de la société, sur lesquelles en définitive l’espace public européen se construit et en définitive existe.

La Cour a choisi de suivre cette approche, en apportant davantage de précisions pour ne pas en rester à la notion vague de « convictions les plus profondes de la société« , trop difficile à interpréter :

[…] il y a lieu de rappeler l’importance du principe de non-discrimination fondée sur la race, la couleur et les origines ethniques […] Dans ces conditions, des titulaires de droits […] ont en principe un intérêt légitime à ce que l’oeuvre protégée ne soit pas associée à un tel message.

En conséquence, l’affaire est renvoyée devant un tribunal belge qui devra apprécier si le détournement de la couverture constitue bien une parodie au sens où la CJUE l’a définie et s’il ne porte pas atteinte au principe de non-discrimination. Lire la suite

Arrêt Svensson : les liens hypertexte confortés, mais retirés du « domaine public de l’information » ?

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu la semaine dernière un arrêt important dans une affaire Svensson v Retriever, à propos du statut juridique des liens hypertexte et notamment leur relation avec les principes du droit d’auteur. Les liens hypertexte sont depuis un moment dans la tourmente juridique, à cause des tensions croissantes entre les fournisseurs de contenus, notamment la presse en ligne, et des acteurs comme les moteurs de recherche et les agrégateurs d’information. Une véritable « Guerre des liens » existe même en Europe, que ce soit en Belgique, en France, en Allemagneen Angleterre, en Irlande, en Italie ou en Espagne.

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Spider web. Par Canned Muffin. CC-BY. Source : Flickr

Les éditeurs de presse font pression à la fois devant les tribunaux et devant le législateur pour que l’établissement d’un lien hypertexte par un tiers vers le contenu devienne un acte soumis par le biais du droit d’auteur à une autorisation préalable et à un paiement éventuel. Ces revendications se sont traduites en Allemagne en 2013 par le vote d’une Lex Google, qui a créé un nouveau droit voisin (ou droit auxiliaire – ancillary right) sur l’indexation des sites de presse par les moteurs de recherche. Ce modèle, bien que globalement inefficace pour avoir un effet réel sur un acteur comme Google, risque de se propager en Europe, que ce soit en Italie ou maintenant en Espagne, et nous n’y avons échappé en France que parce qu’un accord financier a été conclu l’an dernier entre Google et les éditeurs de presse. Par ailleurs, certains tribunaux européens étaient déjà allés très loin dans la régulation du lien hypertexte. En Angleterre par exemple, dans l’affaire Meltwater, une Cour avait établi que les liens vers des articles insérés par un prestataire de veille dans une revue de presse violaient le droit d’auteur et elle tendait même à sous-entendre que le simple fait pour les clients de lire les contenus pouvaient constituer une contrefaçon !

Ajoutons également pour corser les choses que les liens hypertexte jouent aussi un rôle essentiel dans l’écosystème du partage/piratage. Une partie importante de l’échange de fichiers sur Internet se fait par l’intermédiaire de forums, d’annuaires de liens ou de trackers BitTorrent (c’est le principe même du fonctionnement de The Pirate Bay, qui n’héberge directement aucun fichier). Nombreux sont les sites à être déjà tombés en justice pour avoir permis d’accéder à des contenus illégaux par le biais de liens hypertexte.

C’est donc dans cet arrière-plan conflictuel que s’inscrit l’arrêt Svensson. L’affaire concernait  un journaliste qui se plaignait devant les tribunaux suédois de liens établis par le service professionnel d’envoi d’alertes Retriever, spécialisé dans le « media monitoring », vers des articles accessibles en ligne gratuitement par ailleurs. Il était explicitement demandé à la Cour de dire si le fait pour un tiers d’établir un lien hypertexte vers un contenu protégé constituait un acte de « communication au public » (nous disons plutôt une « représentation » en France), nécessitant l’autorisation préalable des titulaires de droits ?

A cette question lourde de conséquences pour l’écosystème tout entier du web, la Cour a donné une réponse complexe. Guillaume Champeau sur Numerama a d’ailleurs dû s’y reprendre à deux fois pour l’analyser (1,2). La CJUE donne en effet l’impression d’avoir conforté l’établissement de liens hypertexte dans la mesure où elle a indiqué que l’on pouvait en principe créer un lien hypertexte sans autorisation préalable. Mais pour ce faire, elle a considéré que le fait de fournir des liens cliquables vers des oeuvres protégées devait être qualifié de « mise à disposition » et par conséquent, « d’acte de communication au public ».

Si la liberté de faire des liens hypertexte sort dans l’immédiat renforcée de l’affaire Svensson, il n’est pas certain qu’à plus long terme, le fait d’avoir soumis les hyperliens aux principes du droit d’auteur soit une bonne chose, alors que jusqu’à présent la liberté de lier était ancrée dans un « domaine public de l’information« , beaucoup plus cohérent vis-à-vis de la nature des hyperliens.

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