– S.I.Lex –

Du point de vue du droit d’auteur, et de la propriété intellectuelle en général, la cuisine possédait jusqu’à présent un statut très particulier.

Alors qu’il s’agit incontestablement d’un des champs de la création, les juges considérent que les recettes de cuisine ne sont pas protégeables par le droit d’auteur. Il en résulte que les cuisiniers sont libres de se copier les uns les autres, sans pouvoir être accusés de contrefaçon. C’est ce qui fait que la cuisine peut être dite « Open Source« , au même titre que les logiciels. Tels des programmes informatiques, les recettes constituent en effet des instructions à suivre pour produire un résultat donné. Un cuisinier qui publie sa recette est dans une situation similaire à un informaticien donnant accès au code source de son programme afin que d’autres puissent le reproduire et l’améliorer.

La grande différence, c’est que les logiciels naissent automatiquement protégés par le droit d’auteur et les développeurs doivent opter pour des licences libres afin de rendre leurs logiciels réutilisables. De leur côté, les cuisiniers n’avaient jusqu’à présent pas le choix : les recettes n’étant en tant que telles pas protégeables, la cuisine était Open Source « par défaut ». Or les choses risquent peut-être de changer à l’avenir, en raison d‘une affaire survenue en Hollande à propos d’un fromage (le Heks’nkass – un fromage blanc aux herbes, qui a l’air de ressembler à une sorte de Boursin).

Une question de goût

Se plaignant que son produit ait été « copié » par un concurrent, l’entreprise qui commercialise ce fromage a saisi les tribunaux, mais en soulevant un argument assez original. Elle ne revendiquait en effet pas de droits sur la recette (ce qui aurait été voué à l’échec), mais directement sur le goût du Heks’nkass, en considérant que celui-ci pouvait constituer une oeuvre protégée par le droit d’auteur. En 2015, un premier tribunal a rejeté cette prétention, estimant que les saveurs ne pouvaient pas rentrer dans le champ des « oeuvres de l’esprit ». Mais l’affaire rebondit à présent, car la Cour de Justice de l’Union Européenne va être saisie de ce cas, pour trancher deux questions :

• Est-ce que la législation européenne admet qu’un goût puisse recevoir une protection au titre du droit d’auteur ?
• Si c’est le cas, quels critères doit-on employer pour déterminer quand s’applique cette protection ?

Or cet angle d’attaque est assez redoutable, car il existe déjà une jurisprudence de la CJUE sur la notion d’oeuvre protégeable, dont elle a une conception relativement extensive. Si la Cour a déjà été amené à considérer par exemple que les matchs de football ne sont pas des oeuvres, elle considère qu’une catégorie de créations n’a pas à être exclue en tant que telle du bénéfice de la protection du droit d’auteur, du moment que l’on est en présence d’une forme d’originalité, au sens de « création intellectuelle de l’auteur ».

Pour les rencontres sportives, la qualification d’oeuvre a été écartée, car un match est la résultante des interactions entre les différents joueurs et non la création délibérée d’un esprit manifestant sa personnalité. Mais pour une création culinaire, les juges de la Cour risquent d’être confrontés à un problème beaucoup plus épineux, car il est indéniable que la cuisine est un champ où l’expressivité joue un rôle. Les grands chefs étoilés le prouvent, mais même quand je mange la blanquette de ma mère, j’y trouve un goût à nul autre pareil et je peux avoir l’impression de percevoir l’empreinte de sa personnalité à travers ce plat !

La cuisine saisie par la propriété intellectuelle ? 

Concrètement, beaucoup de choses changeraient pour la cuisine si la Cour de Justice de l’Union Européenne admettait que les goûts peuvent être copyrightés. Cela fait longtemps que la cuisine et la propriété intellectuelle jouent au chat et à la souris, mais jusqu’à présent seuls des modes indirects de protection étaient admis. Par exemple, si une recette en elle-même ne peut pas être protégée par le droit d’auteur, les juges reconnaissaient que la manière dont une recette est écrite sur le plan littéraire peut mériter protection, au cas où elle manifeste une originalité. Cela permet par exemple de protéger un livre de cuisine, dans la mesure où il a fait l’objet d’un travail d’écriture élaboré, mais cela n’empêchait pas quiconque de refaire, et même de vendre, les plats décrits dans le livre.

Certains chefs ont aussi pu chercher à protéger l’apparence ou la forme de leurs plats, soit par le droit d’auteur, soit  par le biais des dessins et modèles (mais avec beaucoup d’aléas, comme le montrent par exemple les déconvenues subies par le cuisinier Yves Thuriès dans la protection du « chocolat macaron ») . On a pu également voir des dépôts de brevets, souvent assez contestables, portant par exemple sur des méthodes de découpe de viandes employées pour réaliser certains plats (les pilons de poulets frits de KFC, par exemple). Le droit des marques peut également être mobilisé pour se protéger dans une certaine mesure de la concurrence. Ainsi, le pâtissier français Dominique Ansel a connu un énorme succès en 2013 à New York en inventant le « cronut » (un croisement entre un croissant et un donut). Il s’est empressé alors de déposer une marque sur ce nom, ce qui lui a permis d’être le seul à pouvoir désigner de la sorte ce produit. Mais il n’a pas pu empêcher les autres pâtisseries de la ville de proposer des gâteaux similaires, du moment qu’elles n’employaient pas son nom…

Malgré cette difficulté pour la propriété intellectuelle à se saisir de la création culinaire, on observe néanmoins une certaine forme de susceptibilité chez les cuisiniers, et pas uniquement les professionnels. La question du « plagiat culinaire » est en effet assez vive chez les blogueurs spécialisés dans la cuisine. Ils s’accusent souvent de se « voler » de recettes, sans percevoir que cette affirmation n’a en réalité pas de sens puisqu’on ne peut par définition voler ce qui ne peut être approprié. Néanmoins ce que critiquent ces blogueurs, ce n’est pas tellement que l’on reprenne une de leurs recettes, mais plutôt de ne pas être crédités ou qu’on ne fasse pas de lien en retour vers leur site. Cela nous amène dès lors davantage du côté de l’éthique ou des bonnes pratiques que du droit pur et dur.

Code d’honneur des cuisiniers et esprit du Remix

Or ce lien à l’éthique est intéressant à observer. En effet, c’est aussi une sorte de « code d’honneur » que suivent les grands chefs. Il est en effet admis parmi les cuisiniers étoilés que l’on puisse s’inspirer des créations d’un confrère, mais uniquement pour essayer de les améliorer et pas pour reproduire à l’identique. C’est ce qui ressortait d’un article passionnant (On The Legal Consequences of Sauce) publié en 2006 par le juriste américain Christopher Buccafusco, dont je vous recommande vivement la lecture. Comme la cuisine est « Open Source », les chefs ne peuvent de toutes façons empêcher d’autres cuisiniers de reprendre leurs créations. Mais afin de réguler les pratiques, la corporation a développé ses propres règles, qui n’ont pas de valeur juridique à proprement parler, mais déterminent tout de même ce qu’il est acceptable de faire ou non dans le champ de la grande cuisine. Et ce que je trouve remarquable, c’est que ces normes privilégient l’innovation au détriment du monopole et de la rente de situation. Se sachant toujours susceptibles d’être repris et copiés, les grands chefs sont incités à constamment innover. Mais pour que la copie ne soit pas stérile et « déloyale », ils mettent un point d’honneur à ne pas reproduire à l’identique, mais à toujours chercher à améliorer les créations précédentes.

C’est ni plus, ni moins l’esprit de ce que l’on appelle le Remix dans la création numérique, à la différence que les pratiques transformatives sont en grande majorité illégales quand elles s’exercent à partir d’oeuvres littéraires (fanfictions), musicales ou audiovisuelles (mashup, détournements) en raison des rigidités du droit d’auteur. Or c’est cet équilibre subtil que la décision de la CJUE pourrait remettre en cause, si elle admettait que les goûts eux-mêmes deviennent éligibles à la protection du droit d’auteur. Certes, les recettes pourraient toujours servir de source pour reproduire un plat, mais les cuisiniers seraient en mesure de s’accuser les uns les autres de violation de leur droit d’auteur. On verra donc sans doute reculer les formes d’innovation incrémentale qui constituent le propre de la manière dont la cuisine avance et évolue. Les plats ne naissent en général pas de nulle part : ils s’inscrivent dans des traditions, qu’elles soient familiales, régionales ou nationales. C’est en copiant des « classiques » de la cuisine que l’on devient soit même cuisinier et les grands chefs trouvent leur propre style en croisant de multiples influences. La cuisine est avant tout un patrimoine et un bien commun, dont chaque cuisinier est à la fois le transmetteur et le prolongateur, mais jamais « l’auteur », parce que la gastronomie est par essence une création collective.

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Il faudra donc garder un oeil attentif sur cette décision à venir de la Cour de Justice de l’Union Européenne, car elle pourrait remettre en question la dynamique propre au secteur de la cuisine, qui avait pourtant fait la preuve que l’on peut être innovant sans avoir besoin d’une protection au titre de la propriété intellectuelle. On imagine à quel point il pourrait devenir dangereux de produire de nouvelles créations culinaires si l’on risque constamment un procès pour plagiat pour s’être trop rapproché du goût d’un autre plat ! Le critère de l’originalité est déjà parfois extrêmement aléatoire dans ses effets pour certains types de créations, comme les photographies par exemple. Mais il le serait sans doute davantage en ce qui concerne le goût, domaine où la subjectivité est encore plus forte. Par ricochet, le secteur du parfum pourrait aussi être atteint, car les mêmes principes de non-protection par le droit d’auteur s’appliquent aujourd’hui à ce domaine. Les parfums se protègent en gardant secrètes leurs formules et en déposant une marque sur leur nom, mais on ne peut empêcher un concurrent de produire et de vendre une imitation s’il est capable de la réaliser.

Il y a une ironie dans cette histoire. L’auteur grec Athénée de Naucratis, qui a vécu au troisième siècle après Jésus Christ, rapporte dans son ouvrage « Le banquet des hommes sages » que les cuisiniers de l’île de Sybaris pouvaient revendiquer pendant un an une exclusivité sur les recettes de cuisines qu’ils créaient. L’île était d’ailleurs réputée pour l’excellence de sa gastronomie (au point que son nom nous a donné l’adjectif « sybarite »). Certains voient dans cette « loi de Sybaris » la plus ancienne manifestation de propriété intellectuelle de l’histoire et il est assez étrange qu’elle ait porté sur un des rares secteurs qui échappent encore aujourd’hui à l’emprise du droit d’auteur et n’a en réalité jamais été soumis à ses principes. C’est en restant « Open Source » et en se développant nativement dans le domaine public que la cuisine a pu évoluer et constituer cette forme de créativité si particulière.

Espérons que la Cour de Justice de l’Union Européenne aura le bon goût de s’en souvenir avant de rendre sa décision !

[Mise à jour : suite à la publication de ce billet, quelqu’un m’a signalé le restaurant Leka à Barcelone où tout est Open Source : non seulement les plats, dont on peut obtenir la recette et les chefs de l’établissement peuvent vous expliquer comment les reproduire, mais aussi les meubles et les vêtements des serveurs dont on peut télécharger les plans et les modèles !]