Cinq raisons de refonder les licences libres sur les droits culturels

Ce billet est le troisième d’une série que j’ai entamée cet été. Elle a commencé par l’analyse d’une nouvelle licence « Semences libres » proposée par un projet allemand, dont j’avais relevé qu’elle était la première en son genre à couper les ponts avec la propriété intellectuelle. Cette licence trouve en effet son fondement dans les dispositions du protocole de Nagoya, qui reconnaît à des populations un droit à contrôler l’usage de ressources génétiques et de connaissances traditionnelles dans le cadre d’un « partage équitable des avantages ». Dans un second billet, je suis parti de cette base pour extrapoler, en essayant de montrer que l’on pourrait adopter le même cheminement pour détacher les licences libres « classiques » de la propriété intellectuelle, en coupant notamment le cordon ombilical avec le droit d’auteur. Il fallait néanmoins pour cela trouver un autre fondement valable dans le droit international et j’ai proposé d’aller le chercher du côté des droits culturels, reconnus notamment par la Convention de l’Unesco sur la diversité culturelle et introduits l’an dernier en France par la loi NOTRe et la loi Création.

Image par Nick Youngson. CC-BY-SA.

Ce second billet a suscité un certain nombre de commentaires et plusieurs personnes m’ont écrit pour manifester leur intérêt envers la démarche, ce qui m’encourage à pousser la réflexion plus loin. Notamment, il paraît possible d’imaginer une licence « Droits culturels » qui tranche radicalement avec la logique des licences habituelles pour introduire de nouveaux principes de fonctionnement. Ce n’est pas ce qu’a fait de son côté le projet Semences libres / Open Source Seeds qui s’est certes détaché de la propriété intellectuelle, mais pour proposer une licence grosso-modo identique à la GNU-GPL (liberté de réutilisation avec une clause de Copyleft/Partage à l’identique). Il me semble que l’on peut aller plus loin et, quitte à rompre avec le droit d’auteur, autant en profiter pour dépasser certaines des limites inhérentes à ce cadre. Le droit d’auteur est en effet intrinsèquement bâti sur un « paradigme individualiste » escamotant la dimension collective à l’oeuvre dans le processus même de création. Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence a rabattu le droit d’auteur sur un « modèle propriétariste », ce qui soulève de nombreux problèmes (et constitue peut-être même à terme une menace mortelle pour les licences libres, dont on voit déjà poindre les premiers signes – voir ici ou …).

Je vais rapidement passer en revue cinq raisons qui pourraient nous inciter à refonder les licences libres sur les droits culturels. Je précise immédiatement que je ne sais pas jusqu’à quel point ces idées sont valides sur le plan juridique (c’est-à-dire compatibles avec la législation en vigueur). Mais je vais volontairement laisser de côté cet aspect des choses pour ne pas me brider. Après tout, les licences type GNU-GPL ou Creative Commons ont soulevé pendant des années – et soulèvent toujours dans une certaine mesure – des questions quant à leur validité, ce qui ne les a pas empêchées de produire des effets significatifs.

Lire la suite

Humain, robotique, animal : que devient l’auteur ?

Ces dernières semaines, une succession de décisions de justice ont été rendues, suscitant de nombreux débats, qui interrogent profondément la définition de ce qu’est un auteur. Ces discussions ont porté sur des objets a priori disparates : une photographie de Jimi Hendrix, des transcriptions de manuscrits médiévaux, un selfie pris par un singe et des créations produites par des algorithmes. Bien qu’une telle liste puisse ressembler à un improbable inventaire à la Prévert, ces éléments ont pour point commun la manière dont ils questionnent le concept central d’originalité et à travers lui, la définition juridique de l’auteur.

La création a ses mystères, notamment sur le plan juridique ! (Michel-Ange. Domaine Public. Source : Wikimedia Commons).

Le Code de propriété intellectuelle se contente de présenter l’auteur comme celui qui crée une « oeuvre de l’esprit », sans donner de définition précise de celle-ci. La jurisprudence a ajouté au fil du temps deux critères d’éligibilité à la protection du droit d’auteur : la mise en forme des idées et l’originalité entendue comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur » dans l’oeuvre. Mais ce concept s’est toujours avéré extrêmement fuyant et imprévisible dans son applicable par les juges, avec de surcroît des divergences notables selon les pays. Il arrive ainsi que les tribunaux refusent la qualité d’auteur à un créateur, selon des critères difficiles à appréhender et parfois de manière assez déroutante.

Le fameux « Monkey Selfie » qui a déjà fait couler tant d’encre… (Source : Wikimedia Commons).

Mais au-delà de ce « flou ontologique » (ou peut-être justement à cause de son existence…), d’autres débats plus surprenants surviennent. La question revient par exemple de plus en plus souvent de savoir s’il faut reconnaître un droit d’auteur aux intelligences artificielles et aux robots lorsqu’ils produisent des créations comme des textes ou des musiques (voir par exemple cet article de synthèse sur The Conversation). Et cela fait maintenant près de six ans qu’une controverse improbable a éclaté pour savoir si un singe qui s’est pris en selfie avec un appareil photo trouvé dans la jungle doit être considéré comme l’auteur du cliché. La question paraît à première vue saugrenue, mais il est fort possible que la Cour suprême des États-Unis ait un jour à se prononcer sur cette affaire, finalement pas si anodine que cela…

Ces disputes peuvent sembler baroques au premier abord, mais je crois au contraire qu’elles permettent de mettre le doigt sur des aspects fondamentaux du droit d’auteur. Notamment, elles obligent à se repencher sur l’articulation entre des notions essentielles comme la liberté, la sensibilité, l’originalité, la personnalité et in fine l’humanité.

Insaisissable originalité…

Une grande partie des difficultés dans ces débats tient au caractère insaisissable du concept d’originalité, qui est pourtant considéré comme la « pierre angulaire du droit d’auteur« . De manière assez paradoxale, l’originalité se retourne souvent contre les créateurs, car elle constitue un argument utilisé en justice par ceux qui se défendent contre des accusations de contrefaçon, pour essayer de leur dénier la qualité d’auteur.

C’est ce qui s’est produit à propos d’une célèbre photographie de Jimi Hendrix, dans une affaire qui fit grand bruit en 2015 et dont la décision en appel est tombée la semaine dernière. Un vendeur de cigarettes électroniques avait détourné un portrait de Jimi Hendrix réalisé en 1967 par un célèbre photographe anglais, en remplaçant la cigarette de la rockstar par une vapoteuse.

La photographie en question, par Gered Mankowitz, qui va nous permettre de nous plonger dans les brumes opaques du concept d’originalité.

En première instance, le photographe – sans doute un peu trop confiant – ne s’est pas défendu de manière adéquate lorsque la partie adverse a répliqué en prétendant que cette photographie n’était pas originale. Dans une telle hypothèse, les juges demandent en effet à l’auteur de produire un discours dans lequel il doit justifier des différents choix opérés pour aboutir à la création de son oeuvre. Or les juges ont estimé que dans son argumentaire, le photographe n’avait pas assez distingué ce qui relevait de la pose prise par Jimi Hendrix de ses propres apports personnels, ne mettant pas « les défendeurs en mesure de débattre de l’originalité de la photographie litigieuse et le juge d’en apprécier la pertinence ». Le défaut d’originalité a de lourdes conséquences, car la photographie n’est alors plus considérée comme une « oeuvre de l’esprit » et le photographe n’est plus un auteur au sens juridique du terme. Le cliché appartient complètement au domaine public et il devient possible de le réutiliser, de l’exploiter et de le détourner librement, sans même avoir à citer le nom de la personne qui l’a produit.

Mais le photographe (ou plutôt ses avocats…) ont tiré les enseignements de cette première déconvenue et ils ont réussi à convaincre les juges d’appel de l’originalité de la photographie en modifiant leur discours. Ils ont insisté cette fois sur le choix du noir et blanc, du décor, de l’éclairage, de l’angle de vue, du cadrage et de l’appareil photo lui-même, permettant au juge de conclure que « la photographie en cause est le résultat de choix libres et créatifs opérés par le photographe traduisant l’expression de sa personnalité« . Si la décision a été accueillie avec soulagement dans le milieu des photographes professionnels, elle laisse aussi une impression mitigée sur la consistance même de la notion d’originalité, car on voit bien avec cet exemple sa profonde subjectivité et son caractère de discours produit a posteriori pour justifier de prétendues décisions conscientes, sans doute assez éloignées de la réalité du processus créatif lui-même.

Mais les choses se compliquent encore lorsque l’on sait que la manière dont les tribunaux français appréhendent l’originalité diffère sensiblement de la définition qu’en donne la Cour de Justice de l’Union européenne. Celle-ci s’efforce en effet depuis plusieurs années de pousser une conception plus objective et moins « personnaliste » de la notion d’originalité [voir notamment les décisions Infopaq (2009) et Eva Maria Painer (2011), cette dernière portant justement sur un portrait photographique]. La CJUE a érigé l’originalité en une « notion autonome du droit de l’Union », en définissant l’oeuvre protégeable comme « une création intellectuelle propre à son auteur« . Cela semble a priori assez proche de la conception française, mais pour certains juristes,  cette définition européenne serait plus objective que la traditionnelle « empreinte de la personnalité » chère aux juges hexagonaux.

En pratique, ces divergences subtiles introduisent des incertitudes tenaces pour identifier les oeuvres protégées et, par ricochet, qui est auteur. C’est ce que montre notamment une intéressante jurisprudence relative à la transcription de manuscrits anciens, dont j’ai déjà eu l’occasion de parler dans S.I.Lex, et pour laquelle nous avons également eu un jugement en appel la semaine dernière. Dans cette affaire opposant la librairie Droz à l’éditeur Garnier, il est question d’éditions critiques de manuscrits médiévaux opérées par des spécialistes à partir de multiples fragments de textes et pour lesquels l’original a été perdu. Cette opération ne peut se résumer à un simple déchiffrage : elle comporte assurément des choix effectués pour sélectionner telle version plutôt qu’une autre ou pour rétablir parfois des portions manquantes, en essayant de se rapprocher le plus possible du texte « originel ».

L’établissement d’éditions critiques à partir de manuscrits anciens. Un travail assurément intellectuel, mais pas « créatif » au sens du droit d’auteur. (Image Domaine public. Source : Wikimedia Commons).

En 2014, les juges de première instance avaient rendu un jugement qui a fait couler beaucoup d’encre, considérant que ce travail d’édition critique ne donnait pas lieu à l’attribution d’un droit d’auteur sur le texte reconstitué. La décision avait notamment été motivée par ce raisonnement :

Il convient de rappeler que le droit de la propriété intellectuelle n’a pas vocation à appréhender tout travail intellectuel ou scientifique mais uniquement celui qui repose sur un apport créatif qui est le reflet de la personnalité de son auteur.

Or en l’espèce, le savant qui va transcrire un texte ancien dont le manuscrit original a disparu, à partir de copies plus ou moins nombreuses, ne cherche pas à faire œuvre de création, mais de restauration et de reconstitution et il tend à établir une transcription la plus fidèle possible du texte médiéval, en mobilisant ses connaissances dans des domaines divers.

Cette position se comprend par rapport à une conception « subjectiviste » de l’originalité, mais elle pose question si on adopte une vision plus « objectiviste » destinée à protéger une « création intellectuelle propre » et pas uniquement « l’expression d’une personnalité ». La librarie Droz a d’ailleurs essayé de jouer sur ce point en appel, en présentant des tableaux montrant les différences entre les versions établies par ses spécialistes et celles existants déjà pour les mêmes textes (ce qui est typiquement une manière « objectivante » d’essayer de prouver l’originalité d’une production). Mais les juges d’appel ont maintenu la décision de première instance en considérant qu’aucune preuve d’un « travail créatif sur les textes » n’avait été apportée. Selon la Cour, « ces comparaisons portent sur des éditions réalisées à des époques différentes, avec des connaissances et des moyens qui avaient évolué, expliquant ainsi les divergences sans démontrer qu’elles sont le fruit de la créativité de leur auteur« . Les arguments liés à la ponctuation sont aussi inopérants, car celle-ci « obéit à des règles de grammaire et a pour but de rendre le texte intelligible, de même que l’utilisation de majuscules ou d’espaces qui en sont la conséquence et ne relèvent pas d’une création originale portant l’empreinte de son auteur.« 

On peut donc en déduire que, contrairement à ce que soutient toute une partie de la doctrine française, les juges hexagonaux semblent encore attachés à une conception « personnaliste » de l’originalité, ce qui a pour effet de border le champ d’application du droit d’auteur en laissant ici les transcriptions de manuscrits anciens dans le domaine public, mais avec pour conséquence que les spécialistes de ces travaux sont dénués du statut d’auteur. Tel est l’effet de cette originalité « à géométrie variable », mais ce n’est pas la seule surprise que nous réserve le concept…

L’animal sera-t-il un auteur comme les autres ?

Complexe déjà à saisir en ce qui concerne les humains, l’originalité peut provoquer des effets de bord plus étranges encore et rien ne le montre mieux que la célèbre affaire du Selfie de Singe (Monkey Selfie) ! En 2011, un macaque noir trouve dans la jungle indonésienne un appareil déposé à son campement par le photographe animalier David Slater. En jouant avec les boutons, il déclenche le mécanisme et prend une série d’auto-portraits assez extraordinaires. Après une série de péripéties rocambolesques (dont je ne vais pas reparler ici, ayant déjà écrit à ce sujet sur ce blog), le photographe – qui estime être l’auteur légitime de ces images parce qu’il aurait procédé aux réglages préalables de l’appareil… – est accusé de contrefaçon par l’association de défense des animaux PETA qui lui intente un procès aux États-Unis pour défendre les droits du singe ! Une première décision de justice a été rendue en 2015, qui a rejeté les prétentions de l’association au motif que le législateur américain n’a manifestement pas envisagé que le copyright puisse bénéficier aux animaux. La semaine dernière, les juges d’appel se sont réunis pour délibérer à nouveau et on attend (avec impatience !) le rendu de leur décision sous peu.

David Slater et le fameux macaque facétieux. Il y a un auteur sur cette image et un seul. Sauras-tu deviner où il est ? ;-)

Cette affaire provoque depuis plusieurs années des échanges nourris entre trois partis : ceux qui défendent les droits du photographe, ceux qui admettraient volontiers un copyright pour le singe et ceux qui estiment que cette image doit appartenir au domaine public. Je me situe pour ma part plutôt du côté de cette troisième solution, mais je trouve néanmoins que la plupart des commentateurs positionnent mal leurs arguments et qu’ils manquent l’essentiel de ce qui est en jeu dans cette affaire. Beaucoup cherchent en effet à tout prix à faire en sorte que quelqu’un soit propriétaire des droits sur cette photographe, et à ce compte, on peut tout à fait renvoyer le photographe et PETA dos à dos. Cela tient à mon sens au fait que nous vivons immergés dans un paradigme « propriétariste » et qu’il nous est difficile d’imaginer qu’une chose puisse n’appartenir à personne. De mon point de vue, cette photographie constitue pourtant (tout comme le singe,  d’ailleurs…) une res nullius, c’est-à-dire une chose sans maître n’appartenant à personne et le domaine public est le statut qui lui convient le mieux.

Ceci étant dit, je trouve également que les arguments de ceux qui s’opposent à la reconnaissance d’un droit d’auteur au bénéfice du singe sont généralement assez faibles, car on ne peut balayer cette hypothèse d’un simple revers de la main comme si c’était en soi une solution « inconstructible » en droit. J’avais d’ailleurs déjà écrit sur cette question de « l’Animal Copyright » (bien avant que n’éclate l’affaire du Monkey Selfie…) et le problème gagne à être réexaminé aujourd’hui. Les avocats de PETA se montrent en effet excellents et ils soulèvent des arguments assez redoutables. Leur angle d’attaque principal consiste à faire valoir que si la loi parle bien de « l’auteur », elle ne précise à aucun moment que celui-ci doit nécessairement être humain (ce qui est vrai aussi bien aux États-Unis qu’en France) et ils ajoutent :

La protection prévue par la loi sur le droit d’auteur ne dépend pas de l’humanité de l’auteur, mais de l’originalité du travail lui-même.

Nous voilà donc à nouveau ramenés sur le terrain de l’originalité, dont on peut a priori se dire qu’elle sous-entend nécessairement la présence d’un être humain. Mais les choses sont en réalité beaucoup plus complexes. PETA a notamment fait comparaître lors du procès un primatologue qui a expliqué que les singes ont une sensibilité et que les individus au sein de la même espèce présentent des « personnalités » distinctes, au sens de caractères propres. Il me semble néanmoins que, même sur cette base,  la position de l’association est indéfendable pour ce « selfie » en particulier, car cette photo a été prise par inadvertance et à vrai dire, même si c’était un humain qui avait appuyé ainsi sur le déclencheur d’un appareil, le cliché qui en aurait résulté n’aurait pas constitué une oeuvre protégeable. Mais cela n’implique pas à mon sens que l’on écarte sine die l’idée que, dans d’autres circonstances, les grands singes puissent bénéficier d’un droit d’auteur au titre de l’expression d’une sensibilité ou d’une « personnalité ».

Il existe par exemple des singes qui aiment peindre, comme ce fut le cas pour un chimpanzé dénommé Congo, qui vécut dans les années 50 et produisit plus de 400 toiles au cours de sa vie. Il s’était épris de cette activité après y avoir été initié par un zoologiste et Picasso en personne a acquis l’un de ses tableaux pour l’accrocher dans son atelier. Au-delà de cet exemple particulier, rappelons que depuis une réforme de 2015, les animaux ne sont plus considérés en France comme des choses (des « biens meubles » disait l’ancien Code Civil), mais comme des « êtres doués de sensibilité » et en Argentine, un orang-outang a même été reconnu en 2015 comme une « personne non-humaine ».

La qualité de la sensibilité, et même celle de la personnalité, peuvent donc très bien être attribuées aux animaux. Ce qui fait obstacle à la reconnaissance d’un droit d’auteur à leur profit, c’est plutôt le fait que les juges définissent « l’oeuvre de l’esprit » comme une « création intellectuelle » dont le créateur doit être capable de justifier l’originalité par la production d’un récit attestant des « choix libres » mis en oeuvre pour produire l’oeuvre. Difficile en effet d’imaginer que Naruto – nom donné au fameux macaque qui s’est pris en selfie – nous explique un jour ses choix créatifs (cela dit, méfions-nous quand même, parce que certains singes sont visiblement capables d’acquérir la capacité de manier des formes élaborées de langage…).

Mais à vrai dire, cette manière de raisonner est encore bien trop « anthropomorphique » et le droit lui-même ne fonctionne pas toujours ainsi. Car si certains sont « choqués » que l’on puisse envisager de reconnaître la personnalité juridique à des animaux, personne ne s’émeut plus qu’on l’attribue à des sociétés ou des collectivités publiques sous la forme de la personnalité morale. Or des personnes morales peuvent très bien aussi se voir reconnaître des droits de propriété intellectuelle. C’est chose courante aux États-Unis où le copyright sur les œuvres produites par des salariés appartient dès l’origine à leur employeur et donc aux entreprises pour qui ils travaillent (cas fameux par exemple des scénaristes d’Hollywood ou des créateurs de comics). Mais même en France, contrairement à la vulgate « beaumarchéenne » que l’on entend souvent, cette hypothèse est de plus en plus fréquente. Depuis plusieurs années, les tribunaux semblent en effet avoir une conception extensive de la notion « d’oeuvre collective » pour laquelle les droits appartiennent bien dès l’origine à l’employeur, même si en dehors d’une telle hypothèse, la Cour de Cassation répugne encore à aller trop loin en la matière.

Or si des personnes morales peuvent se voir reconnaître des droits d’auteur, pourquoi des animaux ne le pourraient-ils pas ? Pour ma part, je ne trouve pas la première hypothèse plus « naturelle » que la seconde, une société étant par définition un être de fiction. Tout est affaire d’opportunité et de choix de société, et c’est bien ce que les avocats de PETA essaient de défendre à travers ce procès. Car reconnaître un droit d’auteur aux singes ne leur fera sans aucun doute ni chaud, ni froid, mais c’est avant tout un levier juridique pour que des tiers, telle l’association PETA, puissent les représenter en justice et faire payer des droits sur l’exploitation de leurs « productions. » En ce sens, la notion d’auteur devient une sorte de simple « point d’imputation » au sens juridique, nécessaire pour qu’un intermédiaire puisse agir pour récupérer des sommes au nom de « l’auteur ». Cela ne vous rappelle-t-il rien ? Remplacez par exemple l’acronyme PETA par SACEM et vous verrez que le montage présente alors comme des airs de familiarité… Nous y reviendrons d’ailleurs plus loin, car historiquement, le droit d’auteur s’est toujours construit comme un instrument destiné à ce que des intermédiaires puissent bénéficier de droits cédés par les auteurs. Et si on arrive à quitter un instant les œillères de l’idéologie, on se rend compte que cela reste même sa fonction principale et la raison pour laquelle il a été construit comme un droit de propriété.

En ce sens « fonctionnel », l’idée d’un droit d’auteur pour les animaux n’est donc finalement pas plus absurde que le droit d’auteur lui-même et on va voir qu’il en va de même en ce qui concerne les machines.

Qui veut un droit d’auteur pour les machines ?

Depuis le début de l’année, la question de l’opportunité de créer un droit d’auteur pour les robots ou les intelligences artificielles revient sans cesse. Elle s’est même frayée un chemin jusqu’au Parlement européen, qui a officiellement demandé en février dernier à la Commission de faire des propositions de cadre légal en matière de robotique, incluant la création d’une « personnalité électronique » et des solutions concernant les droits de propriété intellectuelle sur leurs créations. Il est vrai que les progrès en matière de créations produites par des machines autonomes sont spectaculaires. Cela fait déjà un certain temps que des algorithmes sont capables d’écrire des chroniques météo, sportives ou boursières à partir de données. Mais l’an dernier, c’est un roman co-écrit par une intelligence artificielle qui a réussi à passer l’épreuve de sélection d’un concours de littérature au Japon. Et on apprenait la semaine dernière que Spotify a recruté un spécialiste français du machine learning pour qu’il développe des « outils d’assistance à la création musicale« , dont beaucoup soupçonnent qu’ils finiront par composer automatiquement des morceaux pour enrichir les playlists de la plateforme sans qu’elle ait à verser de droits à des humains.

A vrai dire, la question de la création assistée par ordinateur existe depuis longtemps, mais ce qui change aujourd’hui, c’est l’apparition de machines autonomes, capables de prendre des décisions indépendantes et donc de procéder à des choix. De manière intéressante, deux questions ressortaient dans le rapport du Parlement européen sur l’encadrement légal des robots : celle des éventuels droits de propriété intellectuelle à reconnaître aux machines et celle de leur responsabilité lorsqu’ils provoquent des dommages. Or le langage courant considère que l’on est « l’auteur d’une oeuvre » comme on est « l’auteur d’une faute ou d’une infraction ». L’accession à l’auctorialité constitue donc un élément déclencheur qui pourrait faire que les machines quittent le monde des objets pour basculer du côté des sujets de droits.

« Je crée donc je suis (un auteur) », pense cette machine…

Les termes de la question se posent à vrai dire dans des termes assez similaires à ceux de l’affaire du selfie de singe. Si les machines n’ont pas de droit d’auteur propre, il existe de fortes chances pour que leurs productions appartiennent directement au domaine public. Or notre système propriétariste a horreur du vide et il cherche donc à reconstituer un « point d’imputation » auquel il pourra raccrocher des droits exclusifs, de manière à pouvoir inclure à nouveau ces « actifs » sur des marchés. Et pour cela, on sent bien que beaucoup d’acteurs seraient prêts à couper le cordon ombilical entre le droit d’auteur et l’humanité (avec d’ailleurs sans doute beaucoup moins de remords théoriques que pour les singes !).

Là encore, le noeud gordien tourne autour de l’attribution de la personnalité juridique, raison pour laquelle certains avancent l’idée de créer une « personnalité électronique » que l’on pourrait reconnaître aux robots. Le sens commun répugne à cette idée, car il tend à voir dans la personnalité un attribut caractéristique des humains. Mais cette vision des choses est profondément fausse. Comme l’indique l’étymologie du terme (persona en latin, qui désigne le masque que portaient les acteurs de théâtre), la personnalité est une pure fiction juridique. Il a existé des époques où des humains étaient des choses et n’avaient pas la qualité de personnes (les esclaves, par exemple) et aujourd’hui encore, c’est la loi qui détermine arbitrairement que le foetus est dépourvu de personnalité juridique jusqu’à un certain stade de développement, variable selon les pays. Par ailleurs, nous avons vu que la personnalité pouvait être reconnue à des entités comme les entreprises ou les collectivités, suprême preuve de l’artificialité de la notion. Rappelons aussi qu’en mars dernier, un fleuve de Nouvelle Zélande s’est officiellement vu reconnaître par le biais d’une loi la personnalité juridique, ouvrant droit à une tribu Maori de représenter ses intérêts en justice.

Dès lors que l’on regarde en face cette artificialité foncière de la notion de personne juridique, il n’existe plus aucun obstacle théorique à ce qu’elle soit étendue aux robots et aux intelligences artificielles. Mais à vrai dire, raisonner ainsi est encore trop anthropomorphique, puisque dans l’absolu, même un vulgaire fer à repasser sans aucune intelligence, ni autonomie pourrait recevoir la personnalité juridique à condition qu’un législateur le décrète ! La question ne se pose pas en termes d’artificialité ou de naturalité, mais uniquement par rapport aux effets engendrés par l’attribution de cet attribut aux machines. Or ici, l’enjeu réel du débat porte sur l’antagonisme entre le domaine public et le droit de propriété. Soit les machines acquièrent une personnalité et il sera possible d’attacher des droits de propriété intellectuelle à leurs productions. Soit elles n’en auront pas et les créations qu’elles produiront n’appartiendront à personne. Or quelque chose me dit que notre époque a une aversion beaucoup plus forte envers le domaine public et l’absence de propriété qu’elle n’aura de scrupules à commettre l’apparent sacrilège de lèse-humanité qui consisterait à reconnaître un droit d’auteur aux machines !

Je mets donc ma main à couper que les arguments « humanistes » que l’on oppose à cette idée seront assez rapidement balayés et que de puissants intérêts économiques et industriels inscriront bientôt à l’agenda législatif la reconnaissance de droits de propriété intellectuelle pour les robots. Sans doute d’ailleurs avec d’autant plus de facilité que s’il paraît délicat d’étendre la notion « d’oeuvre de l’esprit » aux productions des animaux, cela le sera beaucoup moins pour les intelligences artificielles à qui l’on reconnaîtra plus volontiers une activité d’ordre « intellectuelle » et la capacité de faire des « choix autonomes » qui sont la marque même de l’originalité et le signe de « l’empreinte de la personnalité » (et ce alors même que « l’intelligence artificielle » n’a en réalité rien à voir avec l’intelligence des humains…).

Mais poussons ce raisonnement sur l’artificialité un cran encore plus loin, en nous replongeant dans les origines historiques véritables du droit d’auteur.

Se souvenir de l’artificialité originelle du droit d’auteur…

Dans ces discussions sur le droit d’auteur pour les machines ou pour les animaux, il y a quelque chose qui m’agace toujours prodigieusement, car ces débats sont environnés d’un épais voile idéologique qui obscurcit le raisonnement. Beaucoup considèrent en effet qu’il ne serait « pas naturel » de reconnaître un droit d’auteur aux animaux ou aux machines, mais ils oublient ce faisant que la consécration d’un droit d’auteur aux humains est en elle-même purement artificielle.

Rappelons en effet que le droit d’auteur est une invention historiquement récente qui date de 1709 en Angleterre et de la Révolution de 1789 pour la France. Auparavant durant des siècles – et alors que l’Humanité a toujours eu des activités créatives-, l’idée même du droit d’auteur est restée ignorée. C’est donc une pure construction légale qui l’a fait naître à un moment historique donné et rien ne garantit d’ailleurs que cette fiction existera toujours.

Mieux encore, il est important de se rappeler comment le droit d’auteur est né exactement et, surtout, par qui l’idée de le créer sous la forme d’un droit de propriété a été avancée. Pour cela (contrairement à ce qui est enseigné dans la plupart des facultés de droit), il faut remonter non pas à la Révolution française et aux combats de Beaumarchais face à la Comédie française, mais un peu avant sous l’Ancien Régime à la « Querelle des Libraires ».  Au début du XVIIIème siècle, les libraires (équivalent de nos éditeurs actuels) obtenaient des monopoles d’exploitation des ouvrages sous la forme de privilèges octroyés par le Roi. Mais ceux-ci étaient limités dans le temps, ce qui fait qu’après quelques années les livres pouvaient être publiés par n’importe quel libraire du pays. Or les libraires parisiens, qui avaient un accès plus facile aux auteurs, souhaitaient que ces privilèges deviennent perpétuels, de manière à ne pas souffrir de la concurrence des libraires de Province. L’affaire dégénéra en justice et c’est là que les libraires parisiens eurent l’idée d’inventer la propriété des auteurs.

Voyez ce qu’en dit l’historien du droit Laurent Pfister dans cet article :

C’est à partir de 1725 que les éditeurs parisiens s’efforcent de rendre leur monopole définitivement opposable à l’État royal qui menace de le leur retirer. Par la voix de leurs avocats, ils prétendent qu’ils détiennent sur les œuvres de l’esprit non pas des privilèges royaux mais une propriété privée perpétuelle et de droit naturel, qui leur a été cédée par ceux qui l’avaient acquise originairement en vertu de leur travail intellectuel : les auteurs.

On constate donc que dès l’origine, l’idée d’un « droit de l’auteur » n’est qu’un artifice, inventé par des intermédiaires pour assurer leur propre pouvoir en instrumentalisant les créateurs à leur avantage. Remplacez maintenant les libraires d’Ancien Régime par l’association PETA ou par les constructeurs de robots et vous verrez que nous nous retrouvons exactement dans la même situation. Tous ces débats révèlent au fond la vérité mise à nu du droit d’auteur : pour que des droits puissent être cédés ou transférés à des tiers, il faut d’abord construire juridiquement un « point d’imputation » que l’on appellera par convention « auteur ». Une fois des droits disposés sur ce point, il devient possible d’en organiser la transition vers d’autres acteurs économiques. Historiquement, ce sont des humains qui ont occupé les premiers ces points d’imputation, mais déjà aujourd’hui, on les voit de plus en plus remplacés par des personnes morales et demain, ils pourraient bien glisser vers des machines ou des animaux, au gré des évolutions de la législation. La même histoire se répètera fatalement si des intérêts suffisamment puissants arrivent à trouver l’oreille du législateur.

Droit de propriété VS droits sociaux

Ce que je trouve assez fantastique dans ces débats, c’est que notre époque arrive à envisager sérieusement d’attribuer des droits d’auteur aux machines ou aux animaux, mais elle n’a toujours pas trouvé de solution efficace pour que les auteurs humains puissent vivre dignement de leurs créations. Car si la fonction latente du droit d’auteur fonctionne parfaitement (organiser des transferts de droits de propriété de l’auteur vers des tiers économiques), sa fonction manifeste (donner aux auteurs les moyens de vivre) est plus que jamais défaillante. Les chiffres sont accablants : seule une infime minorité des créateurs est à même de vivre de ses droits d’auteur, tandis que la grande majorité reste condamnée soit à une grande précarité, soit à exercer d’autres activités professionnelles pour subvenir à ses besoins.

Or, quitte à réinventer le droit d’auteur, peut-être y a-t-il plus urgent que de penser à gâter les machines ou les animaux ? Quand s’attaquera-t-on réellement à faire du droit d’auteur autre chose qu’un droit de propriété pour le transformer en un véritable droit social, par lequel nous arriverons collectivement à une juste organisation permettant à un plus grand nombre de s’adonner à des activités créatrices ? La vérité, c’est qu’en rattachant le droit d’auteur à la notion d’originalité, on en a fait un concept désincarné – certes flatteur pour l’ego des artistes, car les érigeant au rang de démiurge – mais déconnecté du travail même de création, jamais pris en compte par le système. Et c’était aussi précisément tout l’enjeu de concevoir le droit d’auteur comme un droit de propriété que de le couper du travail du créateur, car si les industries culturelles payaient les auteurs comme des salariés – c’est-à-dire à raison de leur travail réel -, il est clair qu’elles s’effondreraient instantanément !

Des pistes intéressantes existent pourtant pour ramener le droit d’auteur du côté du droit social, comme celle par exemple l’idée de créer un nouveau régime d’intermittence pour les artistes-auteurs, qui a émergé dans certains partis lors de la campagne présidentielle. Un jour peut-être, on s’attaquera à  la vraie question de savoir comment « faire société » autour de la construction d’un modèle soutenable pour la création et peut-être arrêterons-nous alors de disserter sur le sexe des anges, l’originalité des oeuvres, le droit d’auteur des robots ou des animaux…

Pour regarder enfin en face l’humain derrière le masque de l’auteur.

La cuisine va-t-elle cesser d’être Open Source ?

Par MorningBirdPhoto. Domaine public.

Du point de vue du droit d’auteur, et de la propriété intellectuelle en général, la cuisine possédait jusqu’à présent un statut très particulier.

Alors qu’il s’agit incontestablement d’un des champs de la création, les juges considérent que les recettes de cuisine ne sont pas protégeables par le droit d’auteur. Il en résulte que les cuisiniers sont libres de se copier les uns les autres, sans pouvoir être accusés de contrefaçon. C’est ce qui fait que la cuisine peut être dite « Open Source« , au même titre que les logiciels. Tels des programmes informatiques, les recettes constituent en effet des instructions à suivre pour produire un résultat donné. Un cuisinier qui publie sa recette est dans une situation similaire à un informaticien donnant accès au code source de son programme afin que d’autres puissent le reproduire et l’améliorer.

La grande différence, c’est que les logiciels naissent automatiquement protégés par le droit d’auteur et les développeurs doivent opter pour des licences libres afin de rendre leurs logiciels réutilisables. De leur côté, les cuisiniers n’avaient jusqu’à présent pas le choix : les recettes n’étant en tant que telles pas protégeables, la cuisine était Open Source « par défaut ». Or les choses risquent peut-être de changer à l’avenir, en raison d‘une affaire survenue en Hollande à propos d’un fromage (le Heks’nkass – un fromage blanc aux herbes, qui a l’air de ressembler à une sorte de Boursin).

Une question de goût

Se plaignant que son produit ait été « copié » par un concurrent, l’entreprise qui commercialise ce fromage a saisi les tribunaux, mais en soulevant un argument assez original. Elle ne revendiquait en effet pas de droits sur la recette (ce qui aurait été voué à l’échec), mais directement sur le goût du Heks’nkass, en considérant que celui-ci pouvait constituer une oeuvre protégée par le droit d’auteur. En 2015, un premier tribunal a rejeté cette prétention, estimant que les saveurs ne pouvaient pas rentrer dans le champ des « oeuvres de l’esprit ». Mais l’affaire rebondit à présent, car la Cour de Justice de l’Union Européenne va être saisie de ce cas, pour trancher deux questions :

  • Est-ce que la législation européenne admet qu’un goût puisse recevoir une protection au titre du droit d’auteur ?
  • Si c’est le cas, quels critères doit-on employer pour déterminer quand s’applique cette protection ?

Or cet angle d’attaque est assez redoutable, car il existe déjà une jurisprudence de la CJUE sur la notion d’oeuvre protégeable, dont elle a une conception relativement extensive. Si la Cour a déjà été amené à considérer par exemple que les matchs de football ne sont pas des oeuvres, elle considère qu’une catégorie de créations n’a pas à être exclue en tant que telle du bénéfice de la protection du droit d’auteur, du moment que l’on est en présence d’une forme d’originalité, au sens de « création intellectuelle de l’auteur ».

Une création culinaire peut-elle être considérée comme une oeuvre ? Vaste question… (Image par Tkw3. Domaine public).

Pour les rencontres sportives, la qualification d’oeuvre a été écartée, car un match est la résultante des interactions entre les différents joueurs et non la création délibérée d’un esprit manifestant sa personnalité. Mais pour une création culinaire, les juges de la Cour risquent d’être confrontés à un problème beaucoup plus épineux, car il est indéniable que la cuisine est un champ où l’expressivité joue un rôle. Les grands chefs étoilés le prouvent, mais même quand je mange la blanquette de ma mère, j’y trouve un goût à nul autre pareil et je peux avoir l’impression de percevoir l’empreinte de sa personnalité à travers ce plat !

La cuisine saisie par la propriété intellectuelle ? 

Concrètement, beaucoup de choses changeraient pour la cuisine si la Cour de Justice de l’Union Européenne admettait que les goûts peuvent être copyrightés. Cela fait longtemps que la cuisine et la propriété intellectuelle jouent au chat et à la souris, mais jusqu’à présent seuls des modes indirects de protection étaient admis. Par exemple, si une recette en elle-même ne peut pas être protégée par le droit d’auteur, les juges reconnaissaient que la manière dont une recette est écrite sur le plan littéraire peut mériter protection, au cas où elle manifeste une originalité. Cela permet par exemple de protéger un livre de cuisine, dans la mesure où il a fait l’objet d’un travail d’écriture élaboré, mais cela n’empêchait pas quiconque de refaire, et même de vendre, les plats décrits dans le livre.

La recette de la mayonnaise en vers. Source : Gallica BnF

Certains chefs ont aussi pu chercher à protéger l’apparence ou la forme de leurs plats, soit par le droit d’auteur, soit  par le biais des dessins et modèles (mais avec beaucoup d’aléas, comme le montrent par exemple les déconvenues subies par le cuisinier Yves Thuriès dans la protection du « chocolat macaron ») . On a pu également voir des dépôts de brevets, souvent assez contestables, portant par exemple sur des méthodes de découpe de viandes employées pour réaliser certains plats (les pilons de poulets frits de KFC, par exemple). Le droit des marques peut également être mobilisé pour se protéger dans une certaine mesure de la concurrence. Ainsi, le pâtissier français Dominique Ansel a connu un énorme succès en 2013 à New York en inventant le « cronut » (un croisement entre un croissant et un donut). Il s’est empressé alors de déposer une marque sur ce nom, ce qui lui a permis d’être le seul à pouvoir désigner de la sorte ce produit. Mais il n’a pas pu empêcher les autres pâtisseries de la ville de proposer des gâteaux similaires, du moment qu’elles n’employaient pas son nom…

Malgré cette difficulté pour la propriété intellectuelle à se saisir de la création culinaire, on observe néanmoins une certaine forme de susceptibilité chez les cuisiniers, et pas uniquement les professionnels. La question du « plagiat culinaire » est en effet assez vive chez les blogueurs spécialisés dans la cuisine. Ils s’accusent souvent de se « voler » de recettes, sans percevoir que cette affirmation n’a en réalité pas de sens puisqu’on ne peut par définition voler ce qui ne peut être approprié. Néanmoins ce que critiquent ces blogueurs, ce n’est pas tellement que l’on reprenne une de leurs recettes, mais plutôt de ne pas être crédités ou qu’on ne fasse pas de lien en retour vers leur site. Cela nous amène dès lors davantage du côté de l’éthique ou des bonnes pratiques que du droit pur et dur.

La question du plagiat culinaire fait l’objet d’une Charte à laquelle ont adhéré plusieurs dizaines de blogs cuisine. Cliquez sur l’image pour la consulter.

Code d’honneur des cuisiniers et esprit du Remix

Or ce lien à l’éthique est intéressant à observer. En effet, c’est aussi une sorte de « code d’honneur » que suivent les grands chefs. Il est en effet admis parmi les cuisiniers étoilés que l’on puisse s’inspirer des créations d’un confrère, mais uniquement pour essayer de les améliorer et pas pour reproduire à l’identique. C’est ce qui ressortait d’un article passionnant (On The Legal Consequences of Sauce) publié en 2006 par le juriste américain Christopher Buccafusco, dont je vous recommande vivement la lecture. Comme la cuisine est « Open Source », les chefs ne peuvent de toutes façons empêcher d’autres cuisiniers de reprendre leurs créations. Mais afin de réguler les pratiques, la corporation a développé ses propres règles, qui n’ont pas de valeur juridique à proprement parler, mais déterminent tout de même ce qu’il est acceptable de faire ou non dans le champ de la grande cuisine. Et ce que je trouve remarquable, c’est que ces normes privilégient l’innovation au détriment du monopole et de la rente de situation. Se sachant toujours susceptibles d’être repris et copiés, les grands chefs sont incités à constamment innover. Mais pour que la copie ne soit pas stérile et « déloyale », ils mettent un point d’honneur à ne pas reproduire à l’identique, mais à toujours chercher à améliorer les créations précédentes.

C’est ni plus, ni moins l’esprit de ce que l’on appelle le Remix dans la création numérique, à la différence que les pratiques transformatives sont en grande majorité illégales quand elles s’exercent à partir d’oeuvres littéraires (fanfictions), musicales ou audiovisuelles (mashup, détournements) en raison des rigidités du droit d’auteur. Or c’est cet équilibre subtil que la décision de la CJUE pourrait remettre en cause, si elle admettait que les goûts eux-mêmes deviennent éligibles à la protection du droit d’auteur. Certes, les recettes pourraient toujours servir de source pour reproduire un plat, mais les cuisiniers seraient en mesure de s’accuser les uns les autres de violation de leur droit d’auteur. On verra donc sans doute reculer les formes d’innovation incrémentale qui constituent le propre de la manière dont la cuisine avance et évolue. Les plats ne naissent en général pas de nulle part : ils s’inscrivent dans des traditions, qu’elles soient familiales, régionales ou nationales. C’est en copiant des « classiques » de la cuisine que l’on devient soit même cuisinier et les grands chefs trouvent leur propre style en croisant de multiples influences. La cuisine est avant tout un patrimoine et un bien commun, dont chaque cuisinier est à la fois le transmetteur et le prolongateur, mais jamais « l’auteur », parce que la gastronomie est par essence une création collective.

***

Il faudra donc garder un oeil attentif sur cette décision à venir de la Cour de Justice de l’Union Européenne, car elle pourrait remettre en question la dynamique propre au secteur de la cuisine, qui avait pourtant fait la preuve que l’on peut être innovant sans avoir besoin d’une protection au titre de la propriété intellectuelle. On imagine à quel point il pourrait devenir dangereux de produire de nouvelles créations culinaires si l’on risque constamment un procès pour plagiat pour s’être trop rapproché du goût d’un autre plat ! Le critère de l’originalité est déjà parfois extrêmement aléatoire dans ses effets pour certains types de créations, comme les photographies par exemple. Mais il le serait sans doute davantage en ce qui concerne le goût, domaine où la subjectivité est encore plus forte. Par ricochet, le secteur du parfum pourrait aussi être atteint, car les mêmes principes de non-protection par le droit d’auteur s’appliquent aujourd’hui à ce domaine. Les parfums se protègent en gardant secrètes leurs formules et en déposant une marque sur leur nom, mais on ne peut empêcher un concurrent de produire et de vendre une imitation s’il est capable de la réaliser.

Il y a une ironie dans cette histoire. L’auteur grec Athénée de Naucratis, qui a vécu au troisième siècle après Jésus Christ, rapporte dans son ouvrage « Le banquet des hommes sages » que les cuisiniers de l’île de Sybaris pouvaient revendiquer pendant un an une exclusivité sur les recettes de cuisines qu’ils créaient. L’île était d’ailleurs réputée pour l’excellence de sa gastronomie (au point que son nom nous a donné l’adjectif « sybarite »). Certains voient dans cette « loi de Sybaris » la plus ancienne manifestation de propriété intellectuelle de l’histoire et il est assez étrange qu’elle ait porté sur un des rares secteurs qui échappent encore aujourd’hui à l’emprise du droit d’auteur et n’a en réalité jamais été soumis à ses principes. C’est en restant « Open Source » et en se développant nativement dans le domaine public que la cuisine a pu évoluer et constituer cette forme de créativité si particulière.

Espérons que la Cour de Justice de l’Union Européenne aura le bon goût de s’en souvenir avant de rendre sa décision !

[Mise à jour : suite à la publication de ce billet, quelqu’un m’a signalé le restaurant Leka à Barcelone où tout est Open Source : non seulement les plats, dont on peut obtenir la recette et les chefs de l’établissement peuvent vous expliquer comment les reproduire, mais aussi les meubles et les vêtements des serveurs dont on peut télécharger les plans et les modèles !]

 

Ridley Scott et la saga Alien : quand l’auteur devient son propre monstre…

Cette semaine est sorti sur les écrans le film Alien : Covenant qui ajoute un nouvel épisode de la saga initiée par Ridley Scott en 1979. Après le déjà très controversé Prometheus en 2012, Ridley Scott revient aux commandes d’un film qui est en train de déclencher parmi les fans un véritable torrent de critiques négatives, accusant le réalisateur d’avoir trahi les fondements de sa propre mythologie. On assiste à un phénomène intéressant d’inversion, à propos duquel j’ai déjà eu l’occasion d’écrire, qui se répète régulièrement et paraît même s’intensifier ces dernières années : c’est le public qui se fait le gardien de l’esprit d’une oeuvre, contre les industries culturelles lorsqu’elles abusent d’une licence, et parfois même contre son propre créateur comme c’est le cas ici avec Scott.

Le créateur et la créature. Une des nouvelles thématiques introduites dans Alien : Covenant par Ridley Scott, mais à quel prix ?

Seul maître à bord…

Lire la suite

Liberté d’expression : le web européen subira-t-il la « malédiction du Titanic » ?

Cette semaine, le vidéaste Mozinor a posté sur YouTube une vidéo intitulée « Titanic Strike » qui nous montre ce qui pourrait arriver au web en Europe, si la réforme du droit d’auteur en cours de discussion au Parlement européen tournait mal.

En exil pour un strike…

Il y a quelques semaines, Mozinor a essayé de remettre en ligne sur sa chaîne YouTube la vidéo « Titanic Park« , dans laquelle il détourne des images du film de James Cameron pour donner l’impression que les personnages évoluent dans un parc d’attractions. Postée à l’origine il y a dix ans, cette vidéo avait connu un beau succès, passant même à la télé chez Ardisson. Mais l’histoire ne s’est pas très bien terminée, étant donné qu’elle a valu à Mozinor la suppression pure et simple de sa chaîne YouTube suite à une réclamation de la Paramount pour violation du droit d’auteur. Cette plainte était pourtant manifestement abusive, puisque cette vidéo constitue une parodie et était donc protégée à ce titre par une exception du droit d’auteur reconnue par le Code de propriété intellectuelle. Lire la suite

Enfin un « upgrade » de l’exception de citation dans la prochaine directive sur le droit d’auteur ?

Une nouvelle directive sur le droit d’auteur est en cours d’examen par les différentes commissions du parlement européen. La version initiale préparée par la Commission européenne n’était pas très encourageante. A part sur quelques points limités (Text et Data Mining par exemple), elle ne contenait guère de dispositions en faveur des nouveaux usages. En revanche, plusieurs mesures inquiétantes figuraient dans le texte, comme des menaces sur les liens hypertexte ou une obligation de filtrage automatisé des plateformes. A tel point que certains eurodéputés ont lancé une campagne intitulée #SaveTheLink, afin que les citoyens appellent leurs représentants à bloquer ces propositions dangereuses pour l’avenir d’Internet.

european_copyright-svg

Mais le droit d’auteur est une matière hautement instable, souvent sujette à rebondissements politiques. Et plusieurs bonnes surprises se sont visiblement glissées à l’intérieur d’un rapport de la Commission Culture du Parlement européen publié il y a quelques jours. Attention, je ne dis pas que l’intégralité de ce document est encourageante, mais je ne vais pas me livrer ici à une analyse intégrale qui serait trop longue. Je vais me concentrer sur une proposition particulièrement intéressante que ce texte comporte : l’idée de créer une nouvelle exception obligatoire pour tous les Etats membres, destinée à sécuriser la production des « User Generated Content » (contenus produits par les utilisateurs). Elle prend la forme d’un « droit de citation élargi » qui paraît bien adapté aux nouvelles pratiques induites par le numérique et que nous étions nombreux à attendre, même si la proposition de la commission Culture reste encore perfectible.

Lire la suite

What.cd, Zone Téléchargement et l’aveuglement de la répression du partage

La fermeture de Zone Téléchargement la semaine dernière a déclenché une vague de réactions impressionnantes, qui montre que la question du piratage/partage est loin d’être passée au second plan. J’ai du coup été interviewé par plusieurs sites d’information : Konbini, France Info, Libération et encore aujourd’hui par Le Monde. Je n’aurai hélas pas le temps de consacrer un billet détaillé à la question, mais je reposte ci-dessous la retranscription de mes propos effectuée par la journaliste Morgane Tual (merci à elle !).

J’ai simplement modifié et développé plusieurs passages pour les faire mieux correspondre à ce que je voulais dire.

pieter_bruegel_the_elder_-_the_parable_of_the_blind_leading_the_blind_-_wga3511
Les industries culturelles entraînant les sociétés d’auteurs entraînant les autorités publiques dans la guerre au partage (allégorie). Source : Wikimedia Commons.

Zone téléchargement : « Les industries culturelles luttent contre des monstres qu’elles ont elles-mêmes créés »

Lundi 28 novembre, la gendarmerie nationale annonçait la fermeture de Zone téléchargement, un site qui permettait de télécharger directement des contenus protégés par le droit d’auteur. Une activité qui aurait permis à ses administrateurs, notamment grâce à la publicité, d’engranger plus de 1,5 million de chiffre d’affaires par an selon la Sacem, qui avait porté plainte. Son secrétaire général dénonçait, dans les colonnes du Monde, des « voyous qui se sont enrichis sur le dos des créateurs », et soulignait qu’il n’y avait « plus d’impunité pour les pirates ».

De son côté, Lionel Maurel, membre du conseil d’administration de la Quadrature du Net, une association française de défense des libertés numériques, déplore lui aussi l’existence de sites commerciaux tels que Zone téléchargement, tout en prônant la légalisation du partage. Explications.

La fermeture du site Zone téléchargement a provoqué énormément de réactions indignées de la part des internautes. Quelle a été la vôtre ?

Je n’ai pas été surpris. Les industries culturelles font régulièrement fermer ce genre de sites, tout en sachant que ça ne va pas mettre fin au problème. C’est une fausse solution, car d’autres sites vont immédiatement prendre la place de Zone Téléchargement. Ce n’est qu’un nouvel épisode dans un cycle d’ouvertures et de fermetures qu’on connaît depuis des années. J’avoue que je ressens par contre un peu de lassitude. Les industries culturelles se battent depuis des années contre des monstres qu’elles ont elles-mêmes créés.

Des monstres qu’elles ont créés, c’est-à-dire ?

Au départ, le téléchargement s’effectuait essentiellement de manière décentralisé en peer to peer (P2P, de pair à pair), avec logiciels comme eMule, Kazaa, puis les torrents… Ce système ne nécessitait pas d’intermédiaire commercial. Mais les ayants droit ont agi pour réprimer ces pratiques, notamment par l’intermédiaire du système de la riposte graduée mise en oeuvre par la Hadopi [Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet], conçue pour contrer ce type de partage, alors qu’elle est totalement impuissante pour des sites comme Zone téléchargement.

Comme le P2P était dans la ligne de mire de la répression, cela a mécaniquement abouti à faire monter les sites de téléchargement direct et de streaming, qui sont centralisés, et qui permettent à leurs fondateurs de faire beaucoup d’argent. Certains internautes ont comparé Zone téléchargement à une sorte de Robin des bois, qui « prend aux riches pour donner aux pauvres« , mais c’est en fait une vulgaire dérive mafieuse du partage de fichiers. Et de leur côté, les ayants droits mettent dans le même sac des sites comme Zone téléchargement et What.cd.

Justement, le site de partage musical What.cd a été fermé par la gendarmerie nationale le 17 novembre, une dizaine de jours avant la fermeture de Zone téléchargement. En quoi ces deux sites sont-ils différents ?

Ils le sont totalement. What.cd, c’était une communauté privée dans laquelle des gens mettaient en commun leur musique. On n’y entrait que par cooptation : il fallait être invité par un membre, et adhérer à une charte, qui défendait la qualité et la diversité des fichiers échangés. Le but était d’accéder à de la musique rare, et même si des dons étaient acceptés pour financer des serveurs, les gens à l’origine de What.cd ne faisaient pas de profit. Un système de ratio était imposé qui empêchait les utilisateurs de se « gaver », en les incitant à enrichir la base. Pour pouvoir télécharger, il fallait partager des musiques qui ne figuraient pas déjà dans le catalogue de What.cd. Participer à cette communauté nécessitait donc un  véritable investissement intellectuel. Et au final, les utilisateurs avaient réussi à constituer au fil du temps une des bibliothèques musicales les plus riches au monde, où l’on pouvait trouver toutes sortes d’enregistrements rares qui ne figurent dans aucune offre légale.

Zone téléchargement, ce n’est pas du tout ça. Ce type de sites existent pour satisfaisaire des besoins de consommation de masse de façon faussement gratuite – puisqu’il fallait regarder de la publicité. La philosophie était donc complètement différente.

Quelle est la bonne solution, selon vous ?

Ce qu’on veut depuis le début, c’est la légalisation du partage entre individus, en peer to peer, non centralisé et sans but de profit. Dans ce système, un site comme Zone téléchargement resterait illégal, tout comme le serait d’ailleurs la mise à disposition d’oeuvres protégées sur une plateforme comme YouTube. C’est légitime de fermer Zone téléchargement, car il s’agit de contrefaçon commerciale et l’action intentée par les ayants droit s’est déroulée dans le cadre d’une procédure judiciaire, apportant la garantie de l’intervention du juge.

Ce que nous proposons, c’est une légalisation du partage non-marchand, couplée à une redevance levée sur l’abonnement Internet des foyers, de l’ordre de 4 ou 5 euros par mois, afin que cela constitue une nouvelle forme de financement mutualisée pour la création. C’était l’idée originale de la licence globale que nous avons adaptée et que nous préférons appeler « contribution créative ». Mais à chaque fois qu’on essaie d’en discuter avec les ayants droit, on nous caricature, ils nous disent qu’on veut légaliser toutes les formes de partage. C’est faux !

La situation peut-elle évoluer ? Y a-t-il des signes en ce sens ? Et l’offre légale apporte-t-elle une amélioration ?

Il n’y a aucune raison que ça ne continue pas comme avant. La Sacem, par exemple, est très agressive. Elle s’en prend sans distinction à toutes les formes de partage, y compris à celle qui restent dans la sphère du non-marchand. Et c’est grave, car quand des sites comme What.cd ferment, les gens prennent l’habitude d’aller sur des sites de contrefaçon marchande, ils s’habituent aux pubs, ils ne participent à aucune communauté d’amateurs… La situation n’est pas réjouissante, car la guerre au partage menée par les ayants droit a dramatiquement réduit les pratiques réellement non-marchandes, en poussant les gens vers les sites mafieux.

Quant à l’offre légale, elle peut coexister avec le partage non marchand. C’est déjà très largement le cas pour la musique, où des offres de streaming de type Deezer ou Spotify ont réussi à trouver leur public, malgré le maintien à un niveau élevé des pratiques d’accès illégal aux oeuvres. Mais au niveau du cinéma, on n’y est pas du tout : les prix sont très élevés, la chronologie des médias en France reste la plus longue d’Europe et le catalogue est trop restreint… Tout cela favorise des sites comme Zone téléchargement.

Quelle philosophie sous-tend le « partage », mot que vous préférez à « piratage » ?

L’effet le plus intéressant du partage est l’élargissement de la gamme des oeuvres qui bénéficient de l’attention du public. Le partage décentralisé valorise des œuvres qui ne sont pas mises en avant par la distribution commerciale, celles qui forment ce que l’on appelle la « Longue Traîne ». Cette forme d’accès aux oeuvres élargit donc la diversité culturelle. Pour les gens qui partagent ainsi, ce n’est pas seulement une manière de consommer, c’est aussi une façon d’apprendre des autres, d’enrichir leurs goûts, de se forger une culture. Ce n’est pas ce qui se passait sur Zone téléchargement, qui se focalisait sur les derniers blockbusters.

Pour faire valoir ce type d’arguments, il aurait fallu pouvoir en discuter sereinement, mais en France depuis plus de 15 ans, cela n’a jamais été possible, on amalgame tout. Au début du quinquennat, nous avons un moment pensé que le débat était possible. Le candidat Hollande annonçait vouloir abroger la loi Hadopi et la remplacer par une grande loi culturelle. La question de la légalisation du partage a été abordée lors des consultations qui ont servi à élaborer le rapport Lescure. Mais très vite, le sujet a été politiquement enterré. La Sacem et les autres  sociétés d’ayants droit ont littéralement « pilonné » le gouvernement pour que la question ne puisse plus être mise en discussion.

Avec la contribution créative que vous soutenez, comment pourrait-on rétribuer les créateurs, notamment les plus petits ?

Tout le problème, c’est d’arriver à ce que la répartition de la rémunération soit moins concentrée qu’elle ne l’est actuellement. Aujourd’hui par exemple, une toute petite minorité des sociétaires de la Sacem touche la majorité des sommes et le schéma est grosso modo identique dans tous les secteurs de la création. Nous voudrions que les règles de répartition soient revues, et c’est une des raisons pour lesquelles les ayants droit ne veulent pas mettre le sujet sur la table. Il faut prendre en compte le fait qu’Internet a permis à un nombre plus important d’individus de créer et de diffuser des oeuvres. Pour répartir équitablement les revenus, il faudrait donc « lisser » la courbe, par exemple en faisant en sorte que si vous êtes cent fois plus vus que d’autres artistes, vous ne touchiez que dix fois plus. Mais dans un tel système, les gros doivent accepter de lâcher beaucoup plus au bénéfice des petits. Or, les sociétés de gestion des droits d’auteur sont tenues par ceux qui en bénéficient le plus.

Quant aux petits, qui parfois soutenaient cette démarche, il est aujourd’hui difficile de leur faire entendre ce genre d’idées. Leur précarité s’est accrue et ils voient Internet comme quelque chose qui les fragilise. La peur de perdre le peu que leur rapporte les droits qu’ils touchent l’emporte souvent sur l’espoir de pouvoir changer le système.

C’est un combat isolé ?

Si demain vous organisez un référendum sur la légalisation du partage, vous pouvez être certain que la réforme serait adoptée ! Regardez la réaction des gens après la fermeture de Zone téléchargement ; les sondages d’opinion à propos de la Hadopi vont dans le même sens, car cette institution reste profondément détestée… C’est la même chose que la prohibition de l’alcool dans les années 1920 : socialement, les pratiques de partage ne sont pas condamnées. La loi va contre les mœurs et c’est toujours une situation profondément malsaine.

Je pense que la légalisation du partage finira par arriver, même si c’est un combat de longue haleine. Cela se fera peut-être dans dix ou vingt ans. En revanche, l’idée de la contribution créative n’est pas très populaire. Mais la question de la rémunération de la création est cruciale et elle doit rester au coeur du débat. Il faut repenser les modalités de cette rémunération, mais certainement pas la supprimer.

PS : juridiquement, je n’ai pas la possibilité de republier ici mes propres propos, car ils sont justement couverts par les droits du journal Le Monde du fait de la retranscription effectuée par la journaliste. Mais je tenais que ce blog garde la trace de ces débats autour de Zone Téléchargement et je ne fais par cette reprise qu’illustrer ce que je défends : le droit au partage non-marchand. 

La mise en commun des connaissances à l’heure du numérique (Intervention à la Ligue des Droits de l’Homme)

Le week-end dernier a eu lieu la 22ème université d’Automne de la Ligue des Droits de l’Homme, consacrée cette année à la thématique : « Les Communs, un nouvel universalisme ?« .

En voici la présentation sur le site de l’association :

Qu’avons-nous en commun et de commun ? Au-delà des communs environnementaux comme formes d’organisation et de partage de la propriété ou de l’usage de ressources (pâturages, terres, cours d’eau, forêts, etc.), les communs interrogent en profondeur toutes les notions et pratiques de partage, de redistribution, d’être au monde, de politique, d’universalité. Avec ce thème, l’université d’automne de 2016 veut porter un débat articulant la réflexion théorique et l’analyse des expériences et pratiques par leurs acteurs. Que signifie la migration d’une notion datée et liée à un monde agricole vers une vision plus large englobant tous les secteurs de la société ? Quelles théories et doctrines à ce sujet ? Quelle place pour les communs dans le droit international ? Quelle gestion étatique, institutionnelle et territoriale ? Quelles perspectives, enfin, avec les pratiques citoyennes de mise en commun, de partage et de cogestion pour réinventer, redéfinir et investir collectivement les droits, les modes d’usage et de production de biens matériels et immatériels (comme la culture, les connaissances etc.), le climat, la santé, la diversité ? Les communs font-ils liens philosophiquement, politiquement, moralement et pratiquement, entre sauver la possibilité même de la vie et refonder le vivre ensemble ?

ligue

Le fait de voir une institution comme la Ligue des Droits de l’Homme, née au 19ème siècle lors des combats autour de l’Affaire Dreyfus, s’emparer de la question des Communs est déjà en soi un événement important et significatif de la maturité que le sujet commence à atteindre en France.

Il y a aussi une logique à ce que la LDH se penche sur cette question, car il existe des liens profonds entre les Communs et les droits fondamentaux. C’est vrai d’un point de vue historique, comme le montre par exemple l’exemple anglais, avec l’adoption de la Magna Carta en 1215, suivie de la Charte des Forêts en 1217, qui associent intimement la défense des libertés face à l’arbitraire du pouvoir à la reconnaissance des Communs. Mais il s’agit aussi d’un des canaux par le biais desquels les Communs sont train de renaître aujourd’hui. La branche italienne du mouvement des Communs promeut  notamment une définition des biens communs (beni comuni) intrinsèquement liée à l’exercice des droits fondamentaux. C’est ce qui ressort en particulier des travaux de la Commission Rodota qui visait en 2008 à faire rentrer la catégorie des biens communs dans le Code civil italien, en les définissant comme « des choses qui expriment une utilité fonctionnelle à l’exercice des droits fondamentaux ainsi qu’au libre développement de la personne ». C’est aussi le sens du référendum de 2011 qui a reconnu l’eau comme un bien commun pour s’opposer à la privatisation de sa gestion et garantir l’accès à l’eau en tant que droit fondamental.

Les interventions qui ont eu lieu pendant deux jours à l’université de la Ligue des Droits de l’homme offraient un mélange intéressant entre le point de vue de chercheurs sur le sujet, celui de militants directement ou indirectement engagés dans la défense des Communs et celui de membres de la Ligue des Droits de l’Homme, qui ont pu faire des points entre les Communs et les axes de travail de l’Association. Les enregistrements ont été mis en ligne cette semaine sur le site de la LDH et je vous recommande vivement d’aller les consulter.

Pour ma part, j’étais invité pour représenter la Quadrature du Net et intervenir sur la question de la « Mise en commun des connaissances à l’heure du numérique ».

Les débats soulevés par le sujet furent très intéressants et révélateurs des questions qui restent encore à approfondir pour favoriser les convergences avec une institution comme la Ligue des Droits de l’Homme. Car en effet, une partie de ses représentants étaient tout à fait ouverts à l’approche par les Communs appliquée aux ressources naturelles, notamment face aux enjeux environnementaux auxquels l’Humanité est confrontée. Mais certains étaient plus réticents à admettre l’idée de « Communs de la connaissance », notamment à cause des tensions que cela peut engendrer vis-à-vis du droit d’auteur et de la propriété intellectuelle.

capture
Cliquez sur l’image pour écouter l’enregistrement.

Je me suis donc attaché dans ma présentation à montrer que d’un point de vue épistémologique, il n’existe aucun obstacle à étendre l’approche par les Communs aux ressources immatérielles. C’est une évolution qui a été initiée par Elinor Ostrom elle-même à la fin de sa vie dans l’ouvrage « Understanding Knowledge As A Commons » avec de solides arguments théoriques, approfondis depuis par de nombreux auteurs (James Boyle, Lawrence Lessig, Yochai Benkler, Philippe Aigrain, Yann Moulier-Boutang, Michel Bauwens, etc.).  Par ailleurs, j’ai aussi essayé de montrer que dès la création du droit d’auteur à la Révolution française (période particulièrement importante pour la LDH), la question avait été d’organiser un équilibre entre les droits du créateur et les droits du public. C’est cette balance des libertés fondamentales que l’approche par les Communs permet aujourd’hui de réinterroger, notamment à travers des notions comme celles de « faisceau de droits » (Bundle of Rights), applicable aux licences libres, mais aussi à l’évolution de la législation et de la jurisprudence.

Ce n’est pas le seul point sensible qui est apparu lors des débats. Un autre concerne la place des communautés, un des concepts centraux de la théorie et de la pratique des Communs, qui peut être reçu avec une certaine méfiance par une institution comme la Ligue des Droits de l’Homme, très attachée aux grands principes républicains qui font peu de place en France à la reconnaissance des groupes. Cette question de la place des corps intermédiaires dans la société, très liée également à l’héritage de la Révolution français, a déjà fait l’objet d’une synthèse par Silvère Mercier sur son blog, qui montre bien les enjeux pour le mouvement des Communs. C’est une des dimensions que la pensée sur les Communs doit sans doute encore travailler, même si on commence à lire des contributions importantes sur la question, par des auteurs comme Christian Laval (voir son article « Communs et communauté : un essai de clarification sociologique » dans le dernier numéro de la revue SociologieS, qui comporte un dossier complet  sur les Communs).

***

Il faut espérer à présent que malgré ces divergences, les synergies avec la Ligue des Droits de l’Homme puissent s’approfondir sur cette question des Communs. Alors que les nuages noirs s’amassent sur l’avenir politique, il est plus important que jamais pour les courants progressistes de resserrer leurs liens et défendre ensemble la question des Communs et celles des droits fondamentaux, qui constituent en vérité les deux faces d’une même pièce.

Pourquoi il faut résister à la taxation des lectures publiques et des Heures du Conte en bibliothèque

Il y a déjà eu plusieurs alertes ces dernières années à ce sujet, mais la menace semble à présent en passe de se concrétiser. Le site de la Gazette des Communes publie cette semaine un article dans lequel on apprend que la SCELF (Société Civile des Editeurs de Langue Française) souhaite mettre en place un barème pour soumettre les bibliothèques à redevance lorsqu’elles organisent des lectures publiques d’oeuvres protégées par le droit d’auteur. Après un premier courrier envoyé aux mairies qui a servi de coup de semonce, la SCELF va rencontrer l’Association des Bibliothécaires de France la semaine prochaine pour discuter de ces nouvelles orientations.

shut-up

Parmi les animations en bibliothèque qui pourraient être soumises à redevance, on trouve les Heures du Conte, ces séances que les bibliothécaires organisent, souvent avec des parents, pour faire la lecture de livres aux enfants. En 2014, une première alerte avait déjà eu lieu à ce sujet et le collectif SavoirsCom1 s’était mobilisé pour réclamer le maintien de la gratuité et de la liberté d’organisation de telles activités. En Belgique, les choses ont déjà basculé depuis 2012, à partir du moment où la société de gestion collective SABAM a commencé à réclamer des droits pour les lectures publiques en bibliothèque.

J’ai voulu écrire ce billet pour expliquer en quoi il était important à mes yeux de résister à ces revendications et sur quelles bases juridiques on pourrait le faire (même si la marge de manoeuvre est étroite).

Vers la fin d’une tolérance de fait ?

Depuis plusieurs jours que la nouvelle commence à circuler sur les réseaux sociaux, je vois les réactions de beaucoup de collègues bibliothécaires qui ne comprennent pas comment une activité comme les lectures publiques organisées en bibliothèques pourraient être soumises à autorisation et à paiement, y compris lorsqu’elles sont organisées à titre gratuit (c’est-à-dire que ni le public n’a à payer pour y assister, ni la personne qui lit n’est rémunérée spécifiquement pour cette activité).

Pourtant d’un strict point de vue juridique, la SCELF a raison et elle ne manque pas de le rappeler. Les lectures publiques en bibliothèque sont assimilées par la loi à des représentations (ou communications au public), soumises en tant que telles à l’application du droit d’auteur :

Du côté de la SCELF, on fait d’abord valoir le Code de la propriété intellectuelle et son article L.122-4 qui stipule que « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants-droit ou ayants-cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque. »

« Or les lectures publiques au sein des bibliothèques sont bel et bien des actes de représentation, rappelle Nathalie Piaskowski, directrice générale de la SCELF. Et la loi ne fait pas de distinguo entre manifestations payantes et manifestations gratuites. »

Cela signifie que depuis des décennies, ces activités de lecture publique en bibliothèque ne reposaient que sur une simple tolérance de fait, qui pouvait être retirée à tout moment par les titulaires de droits et c’est exactement ce dont il est question aujourd’hui.

Cela renvoie à un problème beaucoup plus général à propos duquel j’ai souvent écrit dans ce blog : seule une partie de l’activité des bibliothèques est réellement couverte par la loi en France. C’est le cas par exemple du prêt de livres depuis 2003, mais beaucoup d’autres services n’ont pas de base légale. Le prêt des CD musicaux par exemple s’est effectué pendant des années sans aucune garantie et la même situation d’illégalité larvée se reproduit à présent  à propos des activités organisées en bibliothèque autour des jeux vidéo (ce que reconnaît explicitement un rapport de l’Inspection Générale des Bibliothèques paru en 2015).

C’est dire que la condition juridique des bibliothèques repose en partie sur du sable et que tout un pan des services rendus aux usagers peuvent à tout moment être remis en question si les titulaires de droits en décident. Nous risquons à présent d’en faire l’amère expérience à propos des lectures publiques : la SCELF a d’ores et déjà mis en place un portail sur lequel les bibliothèques doivent déclarer à l’avance les oeuvres dont elles entendent organiser la lecture en public. Le dispositif prévoit ensuite que la société transmettra la demande à l’éditeur, qui transmettra à son tour à l’auteur pour approbation, avant que la SCELF revienne vers la bibliothèque pour lui appliquer un tarif à l’acte.

C’est donc encore une superbe usine à gaz qui est en train de se monter, vu qu’il ne s’agit pas seulement de soumettre les lectures publiques à une redevance, mais aussi à une demande d’autorisation préalable. La SCELF explique cependant qu’elle serait prête à mettre en place des systèmes de forfaits annuels, sans doute sur le modèle de ce qui existe pour la sonorisation des espaces en bibliothèques. Et dans sa grande mansuétude, elle annonce sa volonté de « tenir compte de la situation spécifique des bibliothèques » en leur appliquant un tarif préférentiel.

Les lectures publiques envisagées comme « préjudice à compenser » ?

Le passage à un tel dispositif aurait des conséquences financières non négligeables pour les bibliothèques (en Belgique, les établissements qui organisent des lectures publiques doivent souvent payer plusieurs milliers d’euros à l’année). Mais il me semble que même si la question budgétaire n’est pas anodine, ce n’est pas le plus important dans cette affaire. Soumettre les lectures publiques gratuites en bibliothèques à redevance, cela revient en effet surtout à considérer cet usage comme un préjudice fait à l’auteur, demandant systématiquement réparation.

Peut-on réellement tolérer une telle vision des choses ? Est-ce que lire des livres aux enfants, lorsqu’on sait l’importance de cette activité dans la construction du goût pour la lecture, peut être vu comme un préjudice infligé à l’auteur ? Est-ce que faire découvrir des textes lus à haute voix dans le cadre d’événements gratuits est une manière de nuire aux oeuvres ? Peut-on simplement dire qu’il s’agit d’une forme « d’exploitation » ? Cette extension du champ des redevances revient à nier l’importance d’une sphère de liberté et de gratuité dans les usages collectifs de la Culture.

Or ne nous y trompons pas : c’est bien l’objectif caché de la manoeuvre. Les titulaires de droits français sont engagés depuis plusieurs années dans une véritable croisade contre toute forme de gratuité. Au nom d’une conception maximaliste du droit d’auteur, ils souhaitent voir disparaître les exceptions au principe de l’autorisation préalable, qu’elles existent en droit ou en fait. Les mêmes organisations qui portent « l’exception culturelle à la française » en bandoulière à Bruxelles et clament que « la culture n’est pas une marchandise » quand il s’agit de s’opposer à des traités de libre échange reviennent en France avec un comportement de comptables et de boutiquiers pour soumettre le moindre usage à la caisse enregistreuse !

C’est au nom de cette idéologie que les lectures publiques deviennent la cible de la SCELF aujourd’hui.

Vous avez dit « gratuité » ?

Sachant que la fameuse « gratuité » des usages en bibliothèques est toute relative. Il faut en effet rappeler une évidence : les livres qui sont lus lors des lectures publiques ont d’abord été achetés et ces dépenses d’acquisitions représentent 230 millions d’euros par an, soit 12, 8% du chiffre d’affaire des éditeurs (selon cette étude réalisée sur l’année 2012). Par ailleurs, on doit ajouter à cela les sommes collectées au titre du droit de prêt, qui s’élèvent en moyenne à 15 millions d’euros par an. Les bibliothèques sont donc d’ores et déjà d’importants pôles de soutien financier à la création littéraire.

On peut cependant être certain que la taxation des lectures publiques ne constituera qu’une première étape et que les titulaires de droits chercheront à soumettre à redevance d’autres types d’activités. Cette semaine par exemple, une discussion sur le groupe Facebook « Jeux Vidéos en bibliothèque » m’a appris qu’une bibliothèque qui a organisé un tournoi « Just Dance » pendant les vacances de la Toussaint avait reçu une facture de la part de la SACEM pour « diffusion d’oeuvres ».

Or là encore, on retrouve le problème de fragilité de la condition juridique des bibliothèques, car la SACEM est sans doute dans son droit. Même si l’établissement paye un forfait annuel pour la sonorisation de ses espaces, la diffusion de musique de jeux vidéo dans le cadre d’un événement ponctuel peut être assimilé à l’organisation d’un « spectacle », ce qui nécessite une déclaration préalable et une redevance spécifique. Voilà le prix à payer pour laisser les activités en bibliothèque s’appuyer sur de simples tolérances de fait…

Quels arguments juridiques pour résister ?

Pour les Heures du Conte, on pourrait néanmoins se dire que cet usage est peut-être couvert par l’exception pédagogique, qui autorise notamment la lecture intégrale de textes protégés. Mais cette disposition n’est qu’imparfaitement articulée avec les activités des bibliothèques. Un enseignant peut tout à fait emprunter un livre en bibliothèque pour le lire ensuite à sa classe ou amener ses élèves dans la bibliothèque pour leur faire des lectures. Mais le périmètre d’application est circonscrit aux établissements scolaires et universitaires et l’exception ne peut directement bénéficier aux activités organisées par les bibliothécaires pour le grand public.

Reste-t-il alors une piste juridique qui permettrait de résister aux revendications de la SCELF ? La marge de manœuvre est très étroite, mais il en existe encore une à mon sens. Comme j’en ai déjà parlé à plusieurs reprises dans S.I.Lex, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a développé à partir de 2013 une jurisprudence qui a posé le principe que, même en l’absence d’exception législative, on doit examiner la légalité d’un usage en effectuant une conciliation entre le droit d’auteur et d’autres libertés fondamentales reconnues au sein de l’Union européenne. En France, la Cour de Cassation a commencé depuis 2015 à suivre cette piste en demandant aux juges inférieurs de garantir un équilibre entre le droit d’auteur et la liberté d’expression lorsqu’ils doivent apprécier l’existence d’une contrefaçon. Cela change complètement la façon dont le droit français envisage ces questions, en ouvrant des perspectives de reconnaissance des usages au-delà du carcan restrictif des exceptions.

Pour ce qui est des lectures publiques et des Heures du Conte, on pourrait appliquer un raisonnement similaire et affirmer que ces activités, bien qu’assimilables à des représentations au sens du droit d’auteur, contribuent également à rendre effectifs le « droit à l’éducation », le « droit de participer librement à la vie culturelle » et de « jouir des arts », reconnus par la Déclaration universelle des Droits de l’Homme. Et ceci d’autant plus que lorsque ces activités sont organisées à titre gratuit par les bibliothèques, elles ne causent pas un préjudice disproportionné aux titulaires de droits, bien au contraire étant donné le bénéfice global qu’en retire la société !

Je ne cacherai pas que ce raisonnement est fragile et il n’est pas assuré de l’emporter en justice, car il reste une large place à l’appréciation subjective des juges pour effectuer ce genre de conciliations. Mais l’argument existe en droit et c’est à mon sens ce qui compte le plus. C’est la raison pour laquelle je recommanderais à mes collègues de l’ABF qui rencontreront la SCELF la semaine prochaine de ne pas céder à ses revendications.

Il faut résister, ne serait-ce que pour le principe – et j’ai envie de dire – pour l’honneur !

Pendant ce temps, au Ministère de la Culture…

Si on doit ajouter encore un argument, je dirais qu’évidemment, la question de la rémunération des créateurs est importante, voire même cruciale. On sait que la situation des auteurs s’est dégradée ces dernières années et qu’ils ne sont qu’une proportion infime à pouvoir vivre réellement de leurs droits d’auteur, surtout d’ailleurs dans un secteur comme l’illustration des livres jeunesse. Mais si les auteurs sont dans cette situation, ce n’est certainement pas à cause de la gratuité de certains usages en bibliothèques, mais parce que les taux de rémunération concédés par les éditeurs aux auteurs sont dramatiquement bas.

Par ailleurs, il serait loisible au Ministère de la Culture de mettre en place d’autres formes de soutien à la création littéraire. Mais certains signes montrent que la priorité ne semble pas aller dans cette direction… On a appris par exemple la semaine dernière que le Ministère  a choisi de signer un contrat avec Microsoft pour équiper les postes de ses agents avec la suite Office, pour un montant de 2 millions d’euros par an. Cette décision a visiblement été prise en dépit du bon sens, car le Ministère admet lui-même que la grande majorité de ses agents utilisent déjà des logiciels libres (LibreOffice) et ce n’est que pour satisfaire une minorité d’entre eux que ces millions vont être dépensées ! Voilà typiquement le genre de choix dilapidant un argent public de plus en plus rare, que l’on pourrait consacrer au soutien de la création plutôt que de le voir aller dans les poches d’un géant américain comme Microsoft.

***

Que l’on n’essaie pas alors de nous faire croire que le but principal de la taxation des lectures publiques en bibliothèques est d’améliorer la condition des créateurs, car il y aurait des moyens bien plus efficaces de le faire. Il s’agit avant tout de s’en prendre à la bibliothèque comme espace d’usages collectifs de la Culture et lieu d’exercice des droits fondamentaux des individus.

[Mise à jour du 18/11/2016] l’ABF a publié un communiqué suite à une réunion organisée le 14 novembre avec les représentants de la SCELF. L’association des bibliothécaires y a défendu une ligne ferme, en demandant le maintien d’une dérogation pour les lectures effectuées à titre gratuit en bibliothèque. Et elle appuie sa revendication sur le droit d’accès à la culture reconnu par la Déclaration universelle des droits de l’Homme. Il faut saluer cette position forte, en espérant que la SCELF saura à présent raison garder.

L’exception TDM dans la loi numérique : mérites, limites et perspectives

Je poste dans ce billet le support d’une intervention que j’ai été invité à donner lors du colloque « La loi numérique, et après ? » à l’occasion d’un atelier consacré à la question des pratiques de Text et Data Mining.

Je ne vais pas avoir le temps de développer les réflexions figurant dans cette présentation, mais j’en donne ci-dessous les lignes principales. La loi République numérique a consacré une nouvelle exception au droit d’auteur et au droit de producteur de bases de données visant à permettre la « fouille » ou « l’exploration » de « textes ou de données incluses ou associées à des écrits scientifiques ».

Le texte de l’exception est issu d’un compromis qui fut très délicat à trouver au Parlement et il en porte les stigmates. Affecté de plusieurs lacunes et incohérences, il soulève des questions d’interprétation épineuses et il manque encore un (ou deux décrets) pour que l’exception soit réellement applicable. On a pu apprendre lors du colloque que ces décrets étaient actuellement en cours de rédaction au niveau du Ministère de l’Enseignement Supérieur et du Ministère de la Culture.

Lorsqu’on la compare à la situation en Angleterre et aux Etats-Unis, l’exception française paraît au premier abord limitée dans sa portée. Elle permet de faire des reproductions d’oeuvres en vue d’opérations de TDM, mais seulement pour des textes, laissant de côté les images et les oeuvres musicales ou audiovisuelles. Par ailleurs, en ce qui concerne les données, l’exception n’est mobilisable que si les informations sont incluses ou associées à des écrits scientifiques. Cela rendra inopérante l’exception TDM pour traiter des données qui ne seraient pas associées à des publications scientifiques (pensons à des bases de statistiques ou à des données circulant en ligne sur le web). 

Par ailleurs (contrairement aux Etats-Unis ou au Japon), l’exception ne peut pas être utilisée à des fins commerciales, ce qui va exclure son application pour des projets co-financés par des entreprises ou s’effectuant dans le cadre de partenariats publics-privés. Il est même plus que probable que les opérations de TDM ne pourront pas être confiées par des équipes de recherche à des sous-traitants privés contre rémunération. 

Ce que j’ai essayé de montrer dans cette intervention, c’est que les décrets vont avoir une importance décisive pour déterminer si l’exception sera réellement applicable ou non. Il reste en effet un grand flou pour savoir dans quelle mesure elle sera opposable à des restrictions contractuelles ou techniques que des fournisseurs de bases de données continueraient à imposer à des extractions en vue de faire du TDM.

Il manque dans le texte un élément crucial : la précision que cette mesure présente un caractère d’ordre public, à l’image de ce que l’on trouve par contre à l’article 30 de la loi (celui sur le Libre Accès aux publications scientifiques). Ce type de mécanismes garantit que des clauses contractuelles qui seraient contraires à l’exception seront nulles d’effets et il paraît déterminant que le décret mentionne explicitement que c’est le cas, faute de quoi les titulaires de droits risquent de retrouver un pouvoir de contrôle non négligeable sur les pratiques.

Par ailleurs, il y a également des questions d’articulation avec les Mesures Techniques de Protection (MTP) que les fournisseurs de base de données ou les éditeurs pourraient continuer à maintenir pour limiter, ou même supprimer, les possibilités de faire du TDM sur leurs contenus. La jurisprudence française n’est pas favorable aux exceptions dans la balance avec les Mesures Techniques de Protection (voir la fameuse décision Mullholland Drive de la Cour de Cassation, qui a permis à un titulaire de droits de supprimer la possibilité de faire une copie privée en implantant un DRM sur un DVD). L’exception TDM ne figure  par ailleurs même pas dans la liste de celles pour lesquelles la Hadopi peut être saisie pour effectuer une régulation, ce qui privera les communautés scientifiques d’un recours en cas de verrouillage excessif. Le décret devrait donc aussi se pencher sur cette question des limitations techniques, sans quoi des problèmes importants se poseront immanquablement à l’avenir en pratique. 

Enfin, un autre enjeu des décrets d’application sera de déterminer comment les fichiers produits pour effectuer les opérations de TDM pourront être conservés et communiqués. L’exception ne parlant que de reproduction et pas de « représentation », on est hélas certain sur les chercheurs ne pourront pas afficher des extraits des textes reproduits lors de la publication des résultats de recherche (sauf peut-être dans la limite – étroite – de l’exception de courte citation). 

Le texte de loi prévoit par ailleurs que des organismes de conservation seront désignés pour recevoir les « archives du TDM », c’est-à-dire les fichiers produits par reproduction d’oeuvres ou de bases, qui auront servi à effectuer les opérations de fouille. Il a été dit lors du colloque qu’une institution comme la BnF s’est déjà positionnée pour jouer ce rôle de « tiers de confiance », mais d’autres établissements pourraient aussi intervenir (l’INIST par exemple ? Ou le CINES ?). 

Or là aussi, il faudra rester très vigilant, car ce dispositif ressemble beaucoup à celui qui a été mis en place pour la consultation des archives du web à la BnF. On sait que pendant longtemps, ces archives,  pourtant très précieuses pour la recherche,  sont restées accessibles uniquement sur place dans les emprises de la BnF. Ce n’est que récemment que plusieurs bibliothèques supplémentaires en région ont été désignées pour servir également de points de consultation. Si la communication des archives des projets de TDM devait aussi uniquement se faire sur place dans un ou deux établissements en France, autant dire que le bénéfice de l’exception serait relativement limité. Il faut que le décret prévoit des marges de manœuvre pour que les tiers de confiance puissent recommuniquer ou offrir des accès à distance à ces fichiers, pour favoriser de nouvelles recherches. 

Même si l’exception a une portée limitée, elle peut quand même avoir une utilité non négligeable. Par exemple, elle va sécuriser la possibilité de faire du TDM à partir de contenus textuels librement accessibles en ligne, notamment des sites comme des archives ouvertes institutionnelles, HAL, Persée, Revues.org ou Hypothèses (ce qui était impossible avant, sauf pour les contenus places volontairement par les auteurs sous Creative Commons). Reste à favoriser au maximum le TDM à partir de ces sources, ce qui passe par la mise en place de moyens techniques (API, formats ouverts, etc) et devrait faire l’objet d’une politique concertée. 

Je précise pour terminer qu’un autre enjeu important se profile pour l’exception TDM à moyen terme : celui de l’adoption de la prochaine directive sur le droit d’auteur. Dans la proposition dévoilée par la Commission européenne en septembre dernier figure bien une exception en faveur du TDM, dont la transposition serait obligatoire pour tous les Etats-Membres. La formulation retenue présente le mérite par rapport à l’exception française de s’appliquer à tous les types d’oeuvres et de données. Elle couvre les activités de recherche scientifique, mais reste valable dans le cadre de partenariats impliquant des acteurs commerciaux. Par ailleurs, elle prévoit explicitement que les clauses contractuelles contraires seront inopérantes. En revanche, il persiste une marge de manoeuvre laissée aux titulaires de droits pour fixer des restrictions techniques aux opérations d’extraction, avec un appel aux Etats pour déterminer à leur niveau les bonnes pratiques en la matière.

Au final, il faut bien sûr se réjouir de l’adoption de cette exception dans la loi numérique, qui a été arrachée de haute lutte grâce à la mobilisation de la communauté des chercheurs et des professionnels de la documentation. Mais il serait naïf de croire que la partie est définitivement gagnée. Beaucoup de ce qui a été obtenu par la loi pourrait hélas être repris dans les décrets et cela reste au niveau européen que persiste l’enjeu décisif, car c’est la directive (dont l’adoption peut encore prendre deux ans) qui déterminera au final le cadre applicable.

Affaire à suivre…

Une ressource pédagogique libre sur le droit d’auteur avec l’Université de Technologie de Compiègne

Cela fait à présent un bon nombre d’années que je donne des formations sur le droit d’auteur et c’est une activité que j’ai toujours grandement appréciée. Au fil du temps, j’ai fini par accumuler une masse importante de matériaux pédagogiques, dont des supports de cours que je diffuse déjà en ligne sous licence libre. Mais même si j’essaie d’y faire figurer l’essentiel, la lecture des supports ne remplace pas les explications orales qui peuvent être données pendant une formation. Du coup, cela faisait longtemps que je cherchais une occasion de pouvoir enregistrer un cours de base sur le droit d’auteur pour produire une Ressource Éducative Libre (REL).

rel
Image par Jonathasmello. CC-BY.

Or une opportunité m’a été donnée de donner corps à cette idée, grâce à une proposition de Stéphane Crozat, enseignant-chercheur à l’Université de Technologie de Compiègne. Stéphane est notamment à l’origine de la conception de Scenari, une suite de logiciels libres permettant d’utiliser des chaînes éditoriales pour la création de documents multimédia. Cet outil est particulièrement adapté pour produire des contenus pédagogiques.

Lire la suite

Quelles perspectives pour les activités pédagogiques et de recherche dans la nouvelle directive sur le droit d’auteur ?

La semaine dernière, la Commission européenne a officiellement publié son projet de nouvelle directive sur le droit d’auteur. Ce texte a déjà suscité un grand nombre de réactions, aussi bien de la part des titulaires de droits que des défenseurs des libertés. Chez ces derniers, l’attention s’est surtout focalisée sur deux propositions particulièrement inquiétantes : la création d’un droit voisin pour les éditeurs de presse et la mise en place d’une obligation de filtrage automatisé des contenus sur les plateformes. Néanmoins, le projet contient aussi d’autres dispositions méritant qu’on s’y  attarde, car certaines vont dans le sens des usages.

flagaue
Flag of the European Union. Par rockcohen. CC-BY. Source : Wikimedia Commons.

C’est le cas notamment de mesures en faveur des activités pédagogiques, décrites en ces termes par la Commission :

Les étudiants et les enseignants sont certes désireux d’utiliser les matériaux et technologies numériques à des fins d’apprentissage et d’enseignement, mais aujourd’hui, près d’un éducateur sur quatre se heurte chaque semaine à des restrictions liées au droit d’auteur dans ses activités pédagogiques numériques. La Commission a proposé aujourd’hui une nouvelle exception en vue de permettre aux établissements d’enseignement d’utiliser des matériaux à des fins d’illustration dans leurs activités pédagogiques fondées sur des outils numériques et dans le cadre des cours en ligne transfrontières.

La précédente directive de 2001 comportait déjà une exception au droit d’auteur pour l’utilisation d’extraits d’oeuvres à des fins d’illustration de la recherche et de l’enseignement. Mais celle-ci restait seulement facultative pour les Etats-membres, sans obligation de la transposer dans la loi nationale. La France a choisi de le faire de son côté avec la loi DADVSI en 2006 et j’ai déjà eu l’occasion de consacrer plusieurs billets à cette question sur S.I.Lex. Mais en fonction des différents choix effectués par les Etats lors de la transposition, de fortes disparités persistaient au sein de l’Union européenne, avec des inégalités flagrantes selon les pays. L’idée de la Commission est donc d’harmoniser la situation au sein de l’Union, en rendant cette exception au droit d’auteur obligatoire et en fixant un « seuil » auquel les Etats devront se tenir, notamment en ce qui concerne les usages numériques.

A première vue, on peut se réjouir que la Commission ait retenu une telle option dans son projet, notamment quand on voit la violente campagne menée par les ayants droit contre le principe même des exceptions au droit d’auteur. Mais il importe de se plonger dans les détails du texte du projet de directive pour évaluer en quoi les propositions de la Commission constitueraient un progrès pour les usages pédagogiques et de recherche, notamment par rapport au dispositif actuellement applicable en France. Je précise que je laisse de côté la question de l’exception en faveur de la fouille de textes et de données (Text and Data Mining) qui figure aussi dans le projet de directive (et je vous renvoie au site Communia pour plus d’informations à ce sujet).

Lire la suite

Accès Wi-Fi ouvert au public : la Cour européenne souffle le chaud et le froid…

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu hier une décision importante à propos de la responsabilité des exploitants professionnels mettant à disposition de leurs clients un hotspot Wi-Fi ouvert. Elle était saisie suite à un litige ayant éclaté à propos du téléchargement d’un morceau de musique à partir de la connexion d’un magasin de sonorisation en Allemagne. Les questions que la Cour devait examiner portaient sur la responsabilité directe de l’intermédiaire du fait des actes commis par un utilisateur de la connexion, ainsi que sur la nature des mesures de sécurisation pouvant lui être imposées par le juge à la demande des ayants droit.

1452236419_cc301649a0_o

Next INpact et Numerama ont déjà produit des commentaires de cette décision auxquels je vous renvoie, mais je voudrais ici détailler une question annexe, mais importante : quelles vont être les retombées de ce jugement sur les établissements publics tels des bibliothèques qui fournissent une connexion Wi-Fi à leurs usagers ? En 2010, l’IABD (Interassociation Archives Bibliothèques et Documentation) avait produit une analyse juridique du cadre législatif en vigueur qui montrait clairement que les bibliothèques n’étaient en réalité soumises ni à l’obligation d’identifier leurs usagers, ni à celle de mettre en place des mesures de filtrage des contenus. Ces principes protégeaient l’anonymat des usagers des bibliothèques, ainsi que la liberté d’accès à l’information, et ils n’ont (miraculeusement) pas été remis en cause par le cortège de lois sécuritaires adoptées en France ces dernières années.

Ce jugement de la CJUE va-t-il conforter ces principes ou au contraire les bouleverser ?

Lire la suite

Nouvel arrêté sur le doctorat : quelle incidence sur la diffusion des thèses électroniques ?

En février dernier, j’avais consacré sur ce blog un billet à la question du PEB des thèses électroniques, en pointant des lacunes dans la réglementation qui rendaient paradoxalement les fichiers numériques plus difficiles à transmettre à l’extérieur des établissements de soutenance que les exemplaires papier. Or le 25 mai dernier, un nouvel arrêté « fixant le cadre national de la formation et les modalités conduisant à la délivrance du diplôme national de doctorat » a été publié, qui comporte des dispositions relatives à la diffusion des thèses électroniques.

Image Domaine Public. Source : Wikimedia Commons.
Image Domaine Public. Source : Wikimedia Commons.

J’ai reçu depuis de nombreuses questions de la part de lecteurs de ce blog qui me demandent comment ce nouveau texte doit être interprété et dans quelle mesure il apporte des solutions au problème de la transmission des thèses électroniques au-delà des intranets des établissements de soutenance. Je poste donc ci-dessous les réflexions que ce texte m’inspire, sachant que les commentaires sont ouverts sous le billet pour prolonger la discussion, car vous allez voir que l’interprétation du nouvel arrêté n’est (hélas) pas simple. …

Lire la suite

#Onyva : quand la SNCF transforme un hashtag en aspirateur à droits… 

Ce matin, on m’a signalé sur Twitter un cas particulièrement corsé de Copyright Madness qui est bien parti pour figurer dans le Worst of 2016. La SNCF a en effet lancé une opération intitulée « On y va » par laquelle elle invite ses utilisateurs à poster sur Instagram des photographies prises au cours de leurs voyages en utilisant le hashtag #Onyva. Une équipe sélectionne ensuite les meilleurs clichés qui sont postés sur le site de la SNCF, avec des récompenses à la clé pour les meilleurs. 

Rien de problématique sur le principe, mais les choses se corsent lorsque l’on clique sur le règlement de ce concours. On y apprend en effet qu’il suffit de publier des photographies sur Instagram en utilisant le hashtag #Onyva pour instantanément accorder des droits d’utilisation sur les images à la SNCF. Et cela vaut aussi sur son nom, son identité et sa propre image au cas où l’on figure sur la photo ! 

Voici exactement ce qui est dit dans ce règlement :

EN UTILISANT LE HASHTAG #ONYVA ET/OU EN REPONDANT AVEC LE HASHTAG #OKVSC, J’ACCEPTE LES CONDITIONS D’UTILISATION DEFINIES CI-APRES. SI JE N’ACCEPTE PAS CES CONDITIONS, VOYAGES-SNCF.COM ME DEMANDE DE NE PAS UTILISER CE(S) HASHTAG(S).

[…] j’autorise Voyages-sncf.com […] et l’ensemble des sociétés filiales de VSC Groupe […] à utiliser mes photos, à en adapter la taille ou le format, à créer des œuvres dérivées à partir de mes photos, pour illustrer le site http://www.voyages-sncf.com, toutes les déclinaisons de ce site ainsi que les réseaux sociaux utilisés par VSC. 

[…]

Dans l’hypothèse où je suis présent sur mes photos, j’autorise VSC à diffuser mon image ainsi que l’ensemble de mon identité (prénom, nom, pseudo).

Dans l’hypothèse où des personnes, ami(e)s ou autres, figurent sur mes photos, je reconnais avoir obtenu leur accord ou celui de leurs représentants légaux pour les personnes mineures, aux fins de diffusion et d’illustration du Site.

[…]  

Je reconnais que cette autorisation est consentie à titre gracieux, pour le monde entier, pour une durée de cinq (5) ans à compter de la date de première utilisation par VSC.

Je suis informé(e) du fait que mes photos pourront également être utilisées à des fins d’illustration journalistique, de communication externe ou de communication interne. 

On avait déjà l’habitude de voir dans les Conditions Générales d’Utilisation (CGU) des réseaux sociaux des clauses par lesquelles les utilisateurs concèdent des droits d’usage extrêmement larges sur leurs contenus aux plateformes. Mais ici, les choses vont encore plus loin. Sans même cliquer sur un bouton « J’accepte », la simple utilisation du hashtag #Onyva emporterait adhésion au règlement et acceptation de ces cessions de droits. 

On perçoit d’ailleurs un certain « malaise » dans la rédaction du texte du règlement, puisqu’il est fait référence à un hashtag #OKVSC qu’on semble pouvoir utiliser pour accepter ces conditions. Mais le texte précise que l’on est réputé avoir accepté si on utilise le hashtag #Onyva « Et/ou » si on répond en utilisant le hashtag #OKVSC. Le « Ou » est ici déterminant, car il pose une alternative et signifie donc qu’il suffit d’utiliser #Onyva pour donner son accord implicitement. Si ce « Ou » était supprimé, on reviendrait à des conditions cumulatives et le hashtag #OKVSC servirait à formaliser explicitement l’accord de l’auteur de la photo. 

Offrez vos vacances (que vous le sachiez ou non…)

La question que l’on me pose à présent à répétition sur Twitter est de savoir si de telles CGU ont une quelconque validité juridique et s’il est possible, par le biais de ce genre de « hashtag à conditions » de se faire céder des droits sur des images partagées sur un réseau social. 

La réponse est : très certainement non, et heureusement ! Il existe en effet en droit français des principes protecteurs concernant la cession des droits d’auteur sur une œuvre. Ils s’expriment en un formalisme particulier qui va permettre d’établir que l’auteur a bien consenti à l’usage demandé et que la cession sera précisément délimitée. 

On trouve ces principes exprimés à l’article L. 131-3 du Code de Propriété Intellectuelle :

La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ici, la délimitation des droits est relativement douteuse (illustration journalistique ? Communication interne et externe ?), mais c’est surtout la réalité du consentement qui pose problème. Quelles sont les chances concrètes pour un utilisateur de lire ces conditions ? Combien vont utiliser ce hashtag sans avoir conscience des conditions qu’il impose ? Comme le rappelle Maître Eolas sur Twitter, il « faut que l’acceptation d’un contrat soit univoque« , ce qui ne peut être le cas de l’usage d’un simple hashtag. 

En 2014, la Commission des clauses abusives a publié un rapport sur les réseaux sociaux, dans lequel elle épinglait les clauses des CGU relatives aux droits sur les contenus, en considérant qu’elles étaient sans doute contraires aux règles du droit français. Ici, la portée de la cession est assurément moins large que celles qui sont exigées à l’inscription par des services comme Instagram, Facebook ou Twitter. Mais c’est le principe d’une acceptation implicite et automatique par l’emploi d’un simple hashtag qui semble contraire avec la notion même de droit exclusif à laquelle renvoie le droit d’auteur. Et il faut noter que l’autorisation emporte également des conséquences sur le droit à l’image, qui obéit aussi à des règles strictes en matière d’expression du consentement. 

Il est donc douteux que ce règlement de l’opération #Onyva se voit reconnaître une quelconque valeur juridique s’il venait à être soumis à un juge…

Certains en outre sur Twitter dénoncent une forme d’appropriation d’un hashtag, en estimant qu’il s’agit d’une pratique abusive.  La question mérite en effet aussi d’être posée. On a pu assister dernièrement lors des Jeux Olympiques de Rio à des délires assez graves à propos des hashtags sur Twitter. Le CIO a en effet déposé comme marques toute une série de hashtags en lien avec les jeux (#Rio2016, #JO2016, #Olympics, etc.) en interdisant formellement aux entreprises qui n’étaient pas des sponsors officiels de les utiliser. On aboutit alors à une forme de privatisation du langage par le biais du droit des marques, hautement problématique, et il existe au-delà du cas des JO une tendance des entreprises à déposer de plus en plus de hashtags comme marques commerciales (205 en France en 2015…).

Ici, il semble heureusement que la situation soit différente. Quand on consulte la base des marques enregistrées à l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle), on ne trouve pas trace d’un dépôt du hashtag #Onyva comme marque par la SNCF (même si d’autres entreprises ont déjà enregistré des marques sur cette expression…). Du coup, on ne peut pas accuser la SNCF de chercher à s’accaparer une expression du langage courant (pour un contre-exemple, voir cette histoire hallucinante à propos de la marque THANKYOU aux États-Unis). 

Pourtant, le règlement précise quand même qu’au cas où on n’accepterait pas ces conditions d’utilisation, on doit se dispenser d’employer le hashtag #Onyva sur Instagram, ce qui constitue bien au final une forme de réservation indirecte de l’expression. Mais encore plus qu’avec la cession des droits sur les images, on voit mal comment une telle obligation pourrait être valablement imposée, surtout si aucune marque n’a été déposée (et quand bien même, celles-ci ne sont efficaces que « dans la vie des affaires »). 

Au final, on est manifestement en présence d’un grand n’importe quoi avec ce règlement de l’opération #Onyva. Les règlements des concours photo sont assez régulièrement dénoncés pour comporter des clauses abusives, mais celui-ci mérite d’entrer au panthéon du #CopyrightMadness (hashtag que vous êtes libres d’employer pour dénoncer ces pratiques sans risquer de vous voir déposséder de quoi que ce soit !). 

On critique souvent les GAFAM pour leurs pratiques abusives en matière d’accaparement des données personnelles et des contenus de leurs utilisateurs. Mais le problème est beaucoup plus profond et généralisé. C’est ici un grand opérateur français qui transforme un simple hashtag en aspirateur à droits ! 

Non mais #Çavapas ! ;-) 

Mise à jour : Suite à la publication de ce billet, la SNCF réagit par une série de messages sur Twitter. Elle affirme qu’aucune photographie n’est réutilisée sans qu’une autorisation explicite ne soit demandée aux participants et publie des captures d’écrans à l’appui. Même si c’est exact, cela ne change rien au fait que le règlement prévoit des principes différents, s’appuyant sur une autorisation implicite en cas d’usage du hashtag #Onyva. Dès lors pourquoi ne pas modifier le règlement pour éviter toute ambiguïté (mais aussi tout risque de dérives, qui restent possibles en l’état actuel des choses…).