Cinquante nuances de consentement ou le droit d’auteur revisité par la jurisprudence ReLIRE

En avril 2013, j’avais écrit un billet au moment où la première vague de livres indisponibles a été publiée dans le registre ReLIRE et je le faisais se terminer par ces mots : « tout ce processus ne peut conduire à présent qu’à une catastrophe (…) si cette loi est finalement jetée à terre, que restera-t-il de tous ces efforts déployés ? Ce sera un épouvantable gâchis, qui aurait pu être évité si seulement un véritable débat public avait eu lieu.« 

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Un peu de plus de trois ans plus tard, la Cour de Justice de l’Union européenne a rendu sa décision la semaine dernière à propos du dispositif mis en place par la France pour la numérisation des livres indisponibles du 20ème siècle. Et le moins que l’on puisse dire, c’est que la catastrophe est bien survenue ! La Cour estime que la mise en gestion collective obligatoire des droits d’exploitation sur les livres indisponibles n’est pas compatible avec le droit de l’Union européenne, malgré le dispositif d’opt-out permettant aux auteurs de se retirer du système dans un délai de six mois après l’inscription dans le registre.

Le SNE avait laissé entendre par la voix de son directeur général qu’il pourrait ne pas tenir compte du jugement pour maintenir coûte que coûte le dispositif. Mais ces rodomontades risquent d’être difficiles à tenir… Il reste encore à attendre la décision finale du Conseil d’Etat devant laquelle l’affaire va à présent être renvoyée, mais le jugement de la Cour est tellement clair que l’on voit mal comment il pourrait s’en écarter. On a d’ailleurs appris hier que la SOFIA, à qui les droits sur les livres indisponibles sont transférés, a décidé de prendre les devants et de cesser de délivrer des licences d’exploitation jusqu’à nouvel ordre.

L’ampleur du désastre est impressionnante : depuis mars 2013, ce sont quelques 212 000 livres qui sont passés en gestion collective à la SOFIA et le catalogue du principal exploitant, la société FeniXX – filiale du Cercle de la Librairie – comptait déjà 25 000 références. Tous les titres numérisés à partir des collections de la BnF vont devenir à présent inutilisables, à moins que le système ne soit revu en profondeur (dans des proportions telles qu’il ne pourra pas s’en remettre…).

Symboliquement, c’est aussi une immense gifle qui est assénée à la France par la CJUE. Les juges de Luxembourg viennent tout simplement de dire haut et fort que le « pays de Beaumarchais » s’est essuyé les pieds sur les droits des auteurs avec sa loi sur les livres indisponibles. Cela risque à présent de devenir un brin plus compliqué pour le gouvernement d’aller faire la morale à la Commission européenne à propos de la réforme du droit d’auteur ! La condamnation rejaillit aussi sur tous les membres de la belle « Union sacrée » qui a permis à la loi sur les indisponibles de passer en force, malgré les nombreuses mises en garde qu’elle avaient suscitées. Le SNE, le CNL, le Service du Livre et de la Lecture, le Commissariat général à l’investissement, le Conseil Constitutionnel, mais aussi la SGDL et la SCAM, deux sociétés sensées pourtant « défendre » les intérêts des auteurs : tous sont profondément désavoués dans cette affaire. Et je ne parle pas de la BnF, qui a mis d’importants moyens financiers et humains au service de cette opération, en déshabillant au passage la numérisation du domaine public

Plusieurs commentaires de la décision de la CJUE sont déjà parus depuis la semaine dernière, mais je trouve que la plupart ont manqué des aspects importants du jugement. Celui-ci est en effet remarquablement équilibré : certes, il condamne la loi française pour avoir porté atteinte au droit des auteurs – et on peut s’en réjouir -, mais dans le même temps, la Cour procède à une interprétation constructive du droit communautaire qui ouvre aussi des pistes intéressantes en faveur des usages, notamment parce qu’elle admet la notion de « consentement implicite des auteurs ». C’est sur ce dernier aspect que je voudrais surtout insister dans ce billet, en essayant de monter ce qui pourra peut-être changer à l’avenir sur ces nouvelles bases.

L’admission d’un consentement implicite de l’auteur

La CJUE devait se prononcer pour savoir si la France pouvait introduire une nouvelle exception ou limitation au droit d’auteur dans sa législation nationale pour la numérisation des livres indisponibles. Or la Cour commence par constater que cette hypothèse n’est pas prévue à l’article 5 de la directive qui énumère les exceptions pouvant être transposées par les Etats-membres et elle rappelle que cette liste présente un caractère exhaustif.

A vrai dire, la Cour aurait pu s’arrêter là pour déclarer non-conforme au droit de l’Union la loi sur les livres indisponibles. Mais ce n’est pas ce qu’elle fait et c’est un point tout à fait intéressant à relever. En effet, la CJUE rappelle un principe central du droit d’auteur en vertu duquel « tout acte de reproduction ou de communication au public d’une œuvre par un tiers requiert le consentement préalable de son auteur » et que « toute utilisation d’une œuvre effectuée par un tiers sans un tel consentement préalable doit être regardée comme portant atteinte aux droits de l’auteur de cette œuvre« .

Mais elle poursuit en faisant remarquer que la directive ne précise pas « la manière dont le consentement préalable de l’auteur doit se manifester, de sorte que ces dispositions ne sauraient être interprétées comme imposant qu’un tel consentement soit nécessairement exprimé de manière explicite. Il y a lieu de considérer, au contraire, que lesdites dispositions permettent également de l’exprimer de manière implicite. » C’est à mon sens l’apport central de cette jurisprudence, peut-être plus encore que la condamnation de la loi sur les indisponibles.

Car jusqu’à présent, il paraissait inenvisageable que l’auteur puisse admettre « implicitement » un usage de son oeuvre, or c’est bien cette possibilité que la CJUE a décidé d’introduire. Elle rappelle qu’elle avait déjà fait un pas dans cette direction en 2014 dans sa décision Svensson sur les liens hypertexte, dans laquelle elle a estimé qu’un titulaire de droits qui poste volontairement une oeuvre en ligne accorde une autorisation implicite à quiconque de pointer vers elle par le biais d’un lien.

Mais la Cour va ici beaucoup plus loin, car les usages en cause dans l’affaire ReLIRE englobent la numérisation, la diffusion et la commercialisation des livres indisponibles. Aussi prend-t-elle la précaution d’interpréter strictement la notion de « consentement implicite de l’auteur » qu’elle vient d’admettre. Il s’agit notamment de s’assurer que l’auteur ait été « effectivement informé de la future utilisation de son œuvre par un tiers et des moyens mis à sa disposition en vue de l’interdire s’il le souhaite. » Et plus loin, la Cour ajoute que l’effectivité de cette information passe nécessairement par son caractère « individualisé« .

C’est ce dernier mot qui entraîne au final la chute du système des indisponibles. La Cour relève bien qu’une information générale a été faite autour du registre ReLIRE , sur le site mis en place par la BnF et par voie de presse, afin d’inciter les auteurs à manifester leur opposition à l’inclusion de leur oeuvre dans le dispositif. Mais ces moyens ne sont pas suffisants à ses yeux, car il manque une information faite à chaque auteur, par exemple par mail ou par courrier, à propos de la mise en gestion collective de ses droits.

La CJUE finit donc par conclure que la directive de 2001 ne permettait pas à la France de mettre en place ce nouveau système de gestion collective obligatoire, mais il faut bien comprendre ce qu’elle veut dire exactement. On peut en effet affirmer – en raisonnant a contrario –  que si la loi sur les indisponibles avait prévu un système d’information individualisé des auteurs, alors non seulement elle aurait été validée, mais la Cour n’aurait pas considéré que la France avait introduit une nouvelle exception. Elle aurait au contraire admis l’opt-out en considérant qu’un auteur qui garde le silence après avoir été averti en personne est réputé avoir donné implicitement son consentement à l’usage de l’oeuvre.

Et ça, c’est proprement révolutionnaire !

Un droit européen plus ouvert à présent que le copyright américain ?

C’est la raison pour laquelle je dis, qu’en dépit des apparences, cette décision de la CJUE est équilibrée et ouvre de nouvelles perspectives en matière d’usage des oeuvres. Pour bien le comprendre, il est assez utile de faire un parallèle avec le copyright américain, notamment par rapport à l’issue en justice de l’affaire Google Books.

Souvenez-vous : en 2009, Google avait réussi à conclure avec les éditeurs américains un Règlement (Settlement), aux termes duquel ces derniers acceptaient la possibilité pour le moteur de recherche de commercialiser les livres épuisés qu’il avait numérisés à partir des fonds de ses bibliothèques partenaires. Un Book Rights Registry aurait été mis en place pour que les auteurs puissent sortir du système, en manifestant leur opposition (ça ne vous rappelle rien ?).

Mais cet arrangement n’avait pas été accepté par la Guilde des Auteurs et en 2011, le juge Denis Chin, en charge de cette affaire, a choisi de ne pas avaliser le règlement, en considérant qu’il était contraire aux principes fondamentaux du copyright américain. En particulier, il avait mis en avant le fait que l’opt-out renversait les règles classiques du copyright, et notamment celle qui impose de recueillir une autorisation explicite de la part des auteurs. On trouvait par exemple ce passage dans sa décision :

The law of the United States is a copyright owner may sit back, do nothing and enjoy his property rights untrammeled by others exploiting his works without permission. Under the [Settlement], however, if copyright owners sit back and do nothing, they lose their rights.

Traduction : Le droit des Etats-Unis prévoit que le titulaire d’un copyright peut rester assis et ne rien faire, sans que cela le prive de ses droits de propriété vis-à-vis des tiers, qui doivent lui demander une autorisation pour pouvoir exploiter ses oeuvres. Pourtant d’après le Règlement, si les titulaires d’un copyright restent assis sans rien faire, ils vont perdre leurs droits.

Et c’est précisément pour cette raison que le juge Chin a choisi de considérer que la numérisation et la commercialisation des oeuvres épuisées par Google ne pouvaient pas être couvertes par le fair use (usage équitable), mécanisme du droit américain qui permet d’échapper à l’accusation de violation du copyright dans certaines circonstances.

Or si l’on revient à présent à la décision de la CJUE dans l’affaire ReLIRE, on constate qu’elle est incontestablement plus ouverte. La Cour admet au contraire la mise en place d’un opt-out, et donc un consentement implicite de l’auteur, à la condition qu’une information effective et individualisée lui ait été préalablement faite à propos de l’usage projeté de son oeuvre. Et un Etat de l’Union peut choisir de mettre en place un tel dispositif même s’il ne correspond pas à une exception figurant dans la liste de la directive, précisément parce qu’il ne s’agit pas pour la Cour d’une exception, mais d’un simple aménagement du mode d’expression du consentement des auteurs.

Quelle marge de manœuvre ouverte aux usages ?

L’interprétation que je fais de la décision n’est pas forcée, car la Cour dit noir sur blanc que  » la directive ne s’oppose pas à ce qu’une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, poursuive un objectif tel que l’exploitation numérique de livres indisponibles dans l’intérêt culturel des consommateurs et de la société dans son ensemble. » C’est donc admettre qu’au nom de l’intérêt général, on puisse déroger au principe du consentement préalable explicite pour passer à des systèmes plus souples où le consentement des auteurs sera recueilli de manière implicite.

Or qui peut le plus peut le moins : la CJUE va jusqu’à admettre que la mise en gestion collective des droits à des fins de commercialisation des oeuvres peut emprunter cette voie du consentement implicite. On peut donc en déduire que ce sera aussi a fortiori le cas pour des usages qui viseraient par exemple des finalités scientifiques, sans commercialisation. A la condition de prévenir formellement les titulaires de droits par mail ou par courrier individualisés et de leur laisser au moins 6 mois pour exprimer leur refus, on pourra considérer dorénavant que le silence gardé vaut autorisation.

Evidemment, la contrainte de l’information individualisée n’est pas du tout anodine. Elle engendrera des frais de recherche des titulaires de droits et de procédure, qui empêcheront que ce dispositif puisse être employé dans le cadre de projets impliquant de nombreuses oeuvres. C’est d’ailleurs au final ce qui va faire tomber le système ReLIRE en France, car à des échelles de centaines de milliers d’oeuvres, il est impossible de contacter individuellement les auteurs sans que les coûts explosent complètement. Mais pour des projets de recherche plus limités, impliquant des titulaires de droits peu nombreux, la voie du consentement implicite me paraît pouvoir être mobilisée avec bénéfice.

***

On peut donc saluer l’approche audacieuse retenue par la Cour de Justice de l’Union européenne. Sa décision va protéger à l’avenir les auteurs d’opérations brutales et iniques de spoliation de leurs droits, à l’image de ce que ReLIRE a donné l’exemple. Mais pour autant, le jugement procède à une véritable relecture du droit d’auteur au sein de l’Union européenne, qui va ouvrir des marges de manoeuvre au niveau des usages, que même le fair use ne permet pas aux Etats-Unis.

PS : je vous recommande après ce billet d’aller lire celui écrit par Thelonious_moon sur son blog à propos de cette décision. Il montre notamment que les principes posés par la décision de la CJUE vont aussi sonner le glas d’un autre système abusif et absurde mis en place par le législateur français : celui de la « taxe Google Images » votée cet été dans la loi Création. Ce dispositif s’appuie lui aussi sur une mise en gestion collective forcée des droits sur les images (y compris lorsque les créateurs ont choisi de les placer sous licence libre !). Or cette fois, aucun opt-out n’est prévu pour que les auteurs puissent se retirer, ni aucune information personnalisée (impossible de toutes façons, car il faudrait joindre un par un tous les créateurs d’images du monde entier…). Il en résulte que cette nouvelle abomination juridique restera mort-née…

 

Pinterest se pique aux règles du droit d’auteur

Élu meilleure startup par TechCrunch en 2011, le réseau social Pinterest a le vent en poupe aux Etats-Unis et commence à faire parler de lui en France.  Déjà considéré comme « le nouveau Facebook » par certains, le site est le premier début 2012 à avoir atteint aussi rapidement une audience de 10 millions de visiteurs par mois.

Ce succès fulgurant cache néanmoins une polémique grandissante à propos du respect par le site des règles du droit d’auteur, car la contrefaçon semble inscrite dans ses principes même de fonctionnement. Reprenant le principe des visuals bookmarks, Pinterest permet en effet à ses utilisateurs de constituer un tableau en « épinglant » (to pin en anglais) leurs découvertes faites sur le web, à la manière d’un mur Facebook et de les partager avec les autres membres du réseau. A cette occasion, les images épinglées sont copiées sur les profils des utilisateurs de la plateforme, avec normalement un lien en retour qui procure aux sites d’origine un trafic intéressant.

Mais cette forme de compensation n’a pas paru suffisante à un nombre grandissant de producteurs de contenus graphiques, et notamment des photographes, qui ont considéré que Pinterest se livrait à une forme de parasitisme dommageable, et ce d’autant plus que le site a développé très tôt un modèle économique, basé sur l’affiliation de liens. Certains sont allés plus loin et n’ont pas hésité à affirmer qu’un site comme Pinterest justifie le vote des terribles lois SOPA/PIPA !

Coloured pins on a pins cushion. Par bhermans. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr

Pinterest n’est pas resté sourd à ces protestations et a réagi il y a quelques jours, en mettant à disposition un shortcode « nopin« , permettant à ceux qui le souhaitent de bloquer le fonctionnement du bookmarklet proposé par la plateforme, afin de pouvoir épingler directement les contenus à partir des navigateurs internet.

Ce passage juridiquement difficile traversé par Pinterest soulève des questions plus générales, liées aux pratiques de partage des contenus sur Internet, et notamment au statut particulier des images. Il s’inscrit également dans les problèmes rencontrés par les sites de curation, dont Pinterest constitue un exemple et qui peuvent se heurter à la rigidité actuelle des règles du droit d’auteur. Le cas de Pinterest soulève aussi des questions plus troublantes, car en y regardant de plus près, la starup de l’année 2011 n’est peu-être pas si différente d’un MegaUpload, considéré comme l’antéchrist du copyright et débranché manu militari par le FBI, il y a quelques semaines.

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Et si le procès Google Books était un sport de combat ?

Depuis plus de quatre ans maintenant que je suis assidument les évolutions du procès intenté aux États-Unis contre Google par les auteurs et éditeurs américains, je dois dire que j’ai souvent été impressionné par l’habileté juridique déployée par toutes les parties pour l’emporter.

Les trois principaux protagonistes : Google, La Guilde des Auteurs (Authors Guild) et l’Association des Éditeurs Américains (AAP), parfois se combattent, parfois s’allient, dans une lutte de haut vol qui n’est pas sans rappeler les meilleures parties d’échecs ou de Diplomacy ! C’est assurément une des affaires les plus trépidantes de ce début de siècle et, si je ne craignais pas d’être traité de grand malade, je dirais même esthétiquement une des plus belles.

La semaine dernière, un nouveau rebondissement important a eu lieu, puisque nous avons appris que Google a introduit une demande afin d’éjecter littéralement la Guilde des Auteurs en dehors du litige, par le biais d’une manœuvre particulièrement bien pensée.

Je vais vous en dire quelques mots, mais auparavant, ces multiples passes d’armes contentieuses m’ont donné envie de filer la métaphore et de résumer les différentes phases du procès, depuis son origine en 2005 jusqu’à aujourd’hui, en les comparant à des sports de combat.

Entrez dans le dojo et que le combat commence… Hajime !

(NB : je laisse de côté la branche française de l’affaire, bien qu’elle se prêterait elle aussi assez bien  à une comparaison martiale. J’y verrai un duel d’escrime, dans lequel Google a tenté de placer une botte mortelle, qui n’a finalement pas porté… depuis, le noble art a laissé place… à une  partie de bonne paye ! Sic transit…).

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Coup dur pour Google Books : bye bye l’opt-out…

Suite au rejet du règlement Google Books par le juge Chin en mars dernier, une conférence de mise en état était organisée hier à New York de manière à ce que les parties puissent faire connaître leurs intentions concernant la suite de cette affaire.

Comme l’indique James Grimmelmann sur son blog, une information décisive a été révélée lors de l’audience, puisqu’il semblerait que les parties s’acheminent vers un abandon de l’opt-out et travaillent à présent à la mise au point d’un nouveau règlement impliquant l’accord explicite des titulaires de droits (opt-in).

Parmi toutes les possibilités encore ouvertes, Google a finalement choisi la voie de l'opt-in (de la sagesse ?)

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Google Books : érosion ou durcissement de l’opt-out ?

L’opt-out (option de retrait, en bon français) est au coeur de la stratégie que Google a mis sur pied dans le cadre de son programme de numérisation des livres. On pourrait même dire qu’il s’agit du principe qui paraît marquer la limite des concessions que Google est prêt à accepter pour sauvegarder son projet et lui faire passer l’épreuve du feu juridique.

Pourtant, discrètement, sur certains fronts, on constate que Google lâche parfois du lest sur ce terrain, ce qui peut paraître assez surprenant. Au mois de janvier dernier, il l’a fait une première fois en Chine, en acceptant de fournir une liste des ouvrages des auteurs chinois numérisés dans Google Books. Et voici qu’une étonnante lettre circulaire de la Fédération Internationale des Journalistes (FIJ) en date du 28 avril 2010 nous apprend que :

Google a accepté de fournir à la FIJ la liste des ouvrages publiés avant le 5 mai 2009.

Pourquoi cette fourniture volontaire par Google de listes d’ouvrages aux titulaires est importante et en quoi fragilise-t-elle le principe de l’opt-out ? Il faut prendre un peu de recul pour bien le comprendre.

Opt-in ou Opt-out ? C'est la question que pose Google Books à tous les auteurs et éditeurs. (Road Sign. Par Freefotouk. CC-BY-NC. Source : Flickr

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