– S.I.Lex –

Il faut avoir le cœur bien accroché quand on suit de près l’affaire Google Book Search. C’est le moins que l’on puisse dire !

Une décision de justice a été rendue le 9 octobre dernier par le TGI de Paris (le même tribunal qui doit statuer dans l’affaire Google c. La Martinière et autres) qui va peut-être jouer un rôle important dans l’issue du litige, dans la mesure où elle paraît saper l’un des arguments essentiels de la défense de Google.

Petit retour en arrière pour bien comprendre de quoi il retourne.

Dans la chronique que j’avais faite, il y a un mois, de l’audience qui s’est tenue le 24 septembre dernier au TGI de Paris dans l’affaire Google c. La Martinière et autres, j’indiquais que l’issue du litige serait certainement déterminée par la question du droit applicable : loi américaine ou loi française ?

Les avocats de Google revendiquent en effet le bénéfice du fair use américain (usage équitable) pour se dégager de l’accusation de contrefaçon que constitueraient la numérisation, l’indexation et la mise à disposition à travers Google Book Search sous forme de courts extraits des ouvrages de l’édition française trouvés dans les bibliothèques américaines. Pour étayer cette prétention, il s’appuie sur une jurisprudence française de l’année dernière, SAIF c. Google, rendue par la même chambre du TGI de Paris qui doit statuer dans le procès La Martinière.

Dans cette affaire qui mettait en cause Google Images contre une société de gestion collective française, les juges avaient considéré qu’il fallait retenir « le lieu où le fait générateur de la contrefaçon a été réalisé […] pour déterminer la loi applicable au litige et non celle du lieu où le dommage est subi« , selon une interprétation des règles de résolution des conflits de lois énoncées dans la Convention de Berne à son article 5.2. Or d’après le juge, le fait générateur du dommage consiste en l’indexation et le stockage des images effectués à partir des serveurs implantés aux Etats-Unis. Dès lors, il faut considérer que c’est la loi américaine qui s’applique et Google est en droit de revendiquer le bénéfice du fair use.

Les avocats de Google tentent la même manœuvre dans le procès Google/La Martinière. Ils ont déployé des trésors d’éloquence pour faire considérer aux juges que le fait générateur du dommage en ce qui concerne Google Book était l’acte de numérisation initial effectué à partir du sol américain, suivi des actes de stockage et d’indexation toujours accomplis depuis les serveurs de Montain View.

Les avocats français ont bien tenté de parer ce coup mortel, mais en sortant du procès, j’avais acquis le sentiment que si Google Book pouvait bénéficier de la jurisprudence SAIF, ses chances de l’emporter étaient loin d’être négligeables.

Or le 9 octobre dernier, le TGI de Paris a rendu une décision surprenante, qui a déjà fait couler beaucoup d’encre, mais sans qu’un lien ait été encore clairement établi avec l’Affaire Google Book … et pourtant !

Tout part à l’origine d’une photo de Patrick Bruel (!!!) postée par un internaute sur le site Auféminin.com sans autorisation et indexée automatiquement par  Google Images. La justice est saisie une première fois pour obtenir le retrait de la photo du site et des index du moteur de recherche. Mais trois mois plus tard, l’image réapparaît, postée par un internaute différent et n’échappe pas à nouveau au zèle des robots du moteur de recherche. Au final, la responsabilité du site Auféminin et celle de Google ont été engagées par le TGI. Je ne vais pas m’étendre plus longtemps sur le sens de cette décision, très contestable, qui tend à imposer aux hébergeurs et aux moteurs une obligation de filtrage a priori des contenus illégaux (je vous renvoie pour cela à l’analyse qui en est faite sur le site PCInpact et sur le blog Décryptages).

Ce qui m’intéresse ici, c’est de voir que Maître Neri (l’avocate de Google, la même qui plaide l’affaire Google/La Martinière) a logiquement essayé de demander à nouveau l’application de la jurisprudence SAIF :

[…] Pour s’exonérer de toute responsabilité la société Google invoque l’application du droit américain et soutient, par référence à la Convention de Berne, que les dispositions du Copyright Act et la notion de « fair use » trouveraient à s’appliquer […]

Mais celle-ci lui a été refusée sur la base du raisonnement suivant (grand merci à Jérôme Le Coeur, auteur du blog Décrytages justement, dont la réponse à un commentaire que j’ai posté sous le billet signalé ci-dessus m’a fourni des éclairages précieux pour bien comprendre le sens de la décision) :

1) Le TGI décide de mettre en cause Google France contrairement à ce qui lui était demandé :

La société Google France sollicite sa mise hors de cause au motif qu’elle serait étrangère à l’exploitation du service Google Images […]. Mais […] il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, la société Google France […] apparaît sur les différents constats APP versés aux débats comme étant le bureau français à contacter de la société Google inc ; que cet élément corroboré par l’extrait Kbis de la société Google  qui révèle que celle-ci exerce, conformément à ses statuts, une activité de fourniture de services et/ou conseil relatif aux logiciels, au réseau internet, aux réseaux télématiques ou en ligne, notamment par l’intermédiaire en matière de vente de publicité en ligne, la promotion directe de produits et services et la mise en œuvre de traitement de l’information, suffit à rejeter la demande de mise hors de cause de la société Google France.

Donc Google France est responsable solidairement aux côtés de Google Inc. et cet aspect suffit déjà à déplacer le centre de gravité de l’affaire vers le sol français, ce qui n’avait pas été le cas dans l’affaire SAIF où seul Google Inc. avait été mis en cause.

2) Le TGI écarte l’application du droit américain et retient l’acte de contrefaçon sur la base du code français de la propriété intellectuelle :

L’argumentation suivie est très subtile (accrochez-vous, ça en vaut la peine !). Le juge estime :

a) que « les faits litigieux résultent de l’affichage de ladite photographie sur le site google.fr »

b) que « ni la question de la nationalité de l’auteur de la photographie en question ni celle du lieu de la première divulgation de celle-ci ne sont discutées par les parties »

c) que « le pays sur le territoire duquel se sont produits les agissements délictueux, tel que le revendiquent les sociétés Google, et qui en l’espèce se confond avec le lieu du fait dommageable, est la France, de sorte que les défenderesses ne sauraient  revendiquer l’application de la loi américaine« .

En fait, le TGI maintient le mécanisme essentiel de la jurisprudence SAIF : on doit prendre en considération le fait générateur de la contrefaçon pour déterminer la loi applicable au litige. Mais il estime ici que ce fait consiste en l’affichage de la photo sur le site google.fr et non l’acte d’indexation effectué à partir des serveurs américains. S’y ajoutent d’autres indices de rattachement à la France comme la nationalité de l’auteur et le lieu de la première divulgation, ainsi que le fait que Google France soit bien mise en cause.

Résultat : à partir de principes quasiment identiques, le juge aboutit à un résultat … inverse ! Application du droit français –> contrefaçon –> condamnation de Google (c’est ce genre de pirouettes logiques qui font que j’adore le droit !).

Les parallèles avec l’affaire Google Book sont troublants. Les avocats français ont notamment lourdement insisté sur le fait qu’ils cherchaient à attaquer la filiale Google France et qu’on ne pouvait la tenir à l’écart du litige (je comprends mieux maintenant la valeur tactique de cet argument). Et ils ont ensuite établi qu’il existait pas moins de 11 points de contact entre la France et le litige pour mettre toutes les chances de leur côté pour attirer le juge sur le terrain du droit français.

La question maintenant est de savoir jusqu’à quel point Google Book et Google Images sont comparables. Google Images se contente d’indexer les contenus et de les afficher sous forme de vignettes accompagnées de liens. Google Book va beaucoup plus loin et l’acte initial de numérisation qui a été effectué à partir des Etats-Unis occupe une place centrale. Le juge pourrait choisir de lui reconnaître un poids suffisamment important pour faire basculer l’affaire du côté du droit américain (et si cela se produit, il faudra encore que le juge considère que l’usage que Google fait des ouvrages scannés est bien équitable, ce qui est loin d’être si évident).

Pour ne rien vous cacher en sortant de l’audience du procès le 24 septembre dernier, j’estimais que Google avait 7 chances sur 10 de l’emporter. Maintenant, la seule chose que je sais … c’est que je ne sais plus rien !

L’issue me paraît tout entière suspendue à un pur acte de volonté des juges.

Il ne reste plus qu’à attendre l’audience de délibéré le 16 décembre prochain.

Et croyez-moi, j’y serai !

PS : il serait également intéressant d’aller voir l’équivalent de la jurisprudence SAIF aux Etats-Unis : la décision du 16 mai 2007 Perfect 10 v. Google aux termes de laquelle Google Images s’est vu reconnaître le bénéfice du fair use [merci à Aurélia pour cette trouvaille !]

Mise à jour du 11/11/09 : Cédric Manara a écrit un commentaire sur le site Dalloz Actualité qui montre que la décision AuFéminin du TGI de Paris est assez contestable dans son raisonnement et dans ses conclusions : « L’indexation d’images croquée en justice« .

Je vous recommande d’aller lire le commentaire entier, mais l’entrée en matière en dit déjà long :

S’il existait un miroir assez grand pour refléter la surface du globe, son propriétaire se rendrait-il coupable de violations du droit d’auteur pour les représentations symétriques d’œuvres que l’on y verrait? Pour le tribunal de grande instance de Paris, la réponse serait oui: il vient en effet de juger que le moteur de recherche d’images exploité par la société Google est responsable à raison de son activité d’indexation automatique destinée à permettre aux internautes de chercher des dessins, photos, figures, etc.

Et si la jurisprudence SAIF s’avérait finalement plus solide que prévue ?

On atteint décidément des sommets d’incertitude !

Mise à jour du 25/11/09 : Un autre article instructif à lire sur cette décision chez Diner’s room « La fin de l’indexation des images par les moteurs de recherche ?« , qui pointe bien la question essentielle :

La différence, semble-t-il, réside dans la détermination du fait litigieux. Pour la troisième chambre de 2008, il s’agissait du fait générateur de la reproduction. A savoir, l’activité d’indexation par Google Images, réalisée en Californie. Pour la troisième chambre d’octobre 2009, c’est le lieu du “fait dommageable“, à savoir, le lieu de l’affichage qui décide de la loi applicable. D’où mise en œuvre des règles françaises, et exit l’exception de “fair use“.