En juillet dernier, j’avais écrit le billet ci-dessous alors qu’un certain nombre de signes montaient, indiquant que la France allait essayer de mettre en oeuvre certaines des mesures les plus contestables incluses dans la loi SOPA ou dans l’accord ACTA pour lutter contre la « contrefaçon commerciale ». L’objectif annoncé depuis le rapport Lescure et repris dans le rapport Imbert-Quaretta de la Hadopi était d’arriver une nouvelle fois à contourner le juge pour mettre la pression sur les intermédiaires techniques et les pousser à exercer eux-mêmes une « police privée du droit d’auteur » sans passer par le juge. La nouveauté par rapport à SOPA et ACTA, c’est que la France souhaitait visiblement également contourner le législateur en mettant en oeuvre ces mesures par la voie contractuelle, de manière à éviter un douloureux débat au Parlement et un éventuel rejet face à la mobilisation citoyenne.

La seule incertitude qui restait était de savoir comment et surtout où ce dispositif allait être mis en place. On le sait à présent : c’est la Hadopi, une semaine seulement après avoir remis un rapport sur la légalisation du partage, qui va se charger de cette « sale besogne », certainement négociée en échange de sa survie et de l’absence de transfert de la riposte graduée au CSA, un temps envisagée par le gouvernement.

La Hadopi annonce en effet dans une délibération parue vendredi dernier qu’elle estime pouvoir agir contre les sites de Direct Download et de streaming, actuellement en dehors de son champ d’action, sans que le cadre légal n’ait à être modifié (« à droit constant », dit-elle). Et le dispositif en quatre points qu’elle propose ressemble bien à ce qui avait fait tant problème dans la loi SOPA :

1) Recenser l’ensemble des sites massivement contrefaisant

2) Tenter de trouver avec les intermédiaires (de paiement, de publicité…) des solutions pour assécher les revenus de ces sites

3) Etablir une cartographie des différentes technologies de reconnaissance de contenus afin d’envisager un retrait durable des œuvres

4) Développer la coopération avec les services de l’État pour lancer des actions contre ces sites

Nous avons donc une liste noire de sites établis sans intervention du juge, une pression extra-judiciaire exercée sur une base purement contractuelle sur des intermédiaires techniques, la volonté de généraliser des systèmes de filtrage automatisé des contenus de type « robocopyright » sur les plateformes de manière à implémenter un « Notice and Stay Down » et enfin, la mise en oeuvre de moyens répressifs de manière à mettre l’épée dans les reins des sites qui refuseraient de se plier à ces mesures.

La lutte contre les sites se livrant à de la contrefaçon commerciale est bien entendue légitime. Mais certainement pas au prix d’un double contournement du juge et du législateur, ainsi que d’une altération majeure des règles relatives à la responsabilité des intermédiaires, qui interviendrait sans débat démocratique. La Hadopi usurpe ici des compétences qu’il est plus que douteux que la loi lui accorde, ce qui constituerait un grave détournement de pouvoirs. Elle profite de la lâcheté du gouvernement, qui n’a pas su depuis deux ans se dépêtrer de ce sujet de la réforme du droit d’auteur et qui va lui refiler ces basses oeuvres.

Il existe un moyen de lutter contre la contrefaçon commerciale sans s’enfoncer encore toujours plus loin dans la spirale répressive : c’est de légaliser les échanges uniquement dans la sphère non-marchande, de manière à assécher les revenus de ces plateformes. L’aveuglement des titulaires de droits sur ces questions n’a d’égal que celui du gouvernement. Il existe à présent un risque majeur que les victoires acquises contre SOPA et ACTA soient remises en cause en France, d’une manière particulièrement insidieuse, car plus difficile à bloquer que le vote d’une loi ou d’un traité, puisque tout se fera au niveau contractuel.

Le seul avantage de cette manoeuvre de la Hadopi, c’est de montrer à quel point ses travaux sur la légalisation du partage n’étaient qu’une forme de storytelling destiné à occuper la galerie, tandis que l’institution préparait le pire ailleurs.

[Mise à jour du 15/10/2014] : ce projet de SOPA à la française progresse toujours. Fleur Pellerin, nouvelle Ministre de la Culture, a confirmé hier devant la Commission des Affaires culturelles de l’Assemblée nationale, qu’elle souhaitait la mise en oeuvre des propositions du rapport Imbert-Quaretta par la Hadopi, notamment en ce qui concerne l’établissement de listes noires de sites contrefaisants. Malgré les atermoiements assez pitoyables autour du budget de la Hadopi, on se rend bien compte que tout ceci n’est que du storytelling et que la Hadopi a négocié sa survie en échange de la prise en charge de cette sale besogne.

[Mise à jour du 20/10/2014] : A l’occasion des Rencontres Cinématographiques de Dijon, Fleur Pellerin annonce la mise en place d’une « Charte des acteurs de la publicité en ligne » pour « moraliser les plateformes illégales ». Elle apporte également son soutien au système de « Notice and Stay Down » proposé par le rapport Imbert-Quaretta, comme le rapporte Next INpact :

la locataire de Rue de Valois œuvre également pour la mise en place de l’injonction de retrait prolongé, autre préconisation du rapport de Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits de la Hadopi. Par ce biais, les hébergeurs notifiés auraient l’obligation d’empêcher la réapparition d’un contenu dénoncé par les ayants droit, le tout sur une période plus ou moins longue (MIQ propose six mois maximum). Aucun agenda n’a été esquissé, mais le sujet fera bien l’objet d’une instruction avec les ministères de la Justice et de l’Intérieur, voire plus tard, un plan interministériel pour renforcer la coopération des services.

***

Cette semaine, la Ministre de la Culture Aurélie Filippetti a fait des déclarations sur France Culture, lors de l’émission Les Matins d’été, qui apportent des informations supplémentaires sur les intentions du gouvernement concernant la réorientation de la lutte contre la contrefaçon. Ces déclarations sont inquiétantes, car elles laissent entrevoir qu’alors même que la loi sur la création semble repoussée en 2015, les travaux pour mettre en place un « SOPA à la française » sont déjà en cours.

Suivant les recommandations du rapport Lescure et du rapport Imbert-Quaretta, c’est la voie contractuelle qui est à présent privilégiée pour « impliquer » les intermédiaires techniques (traduction : les pousser à s’auto-censurer). Tactiquement, cette option est relativement bien jouée de la part du gouvernement, car s’il est possible de barrer la route à une loi comme SOPA ou même à un traité comme ACTA en déclenchant une mobilisation citoyenne, il sera beaucoup plus dur de le faire avec un réseau d’ententes contractuelles négociées entre les titulaires de droits et les intermédiaires. Dès lors, la loi sur la Création, véritable arlésienne dont on nous bassine depuis le début du quinquennat, n’est guère plus qu’un élément de storytelling et un chiffon rouge destiné à faire diversion. L’essentiel se joue à présent en coulisses et l’on finira par voir sortir un jour de nulle part des arrangements qui atteindront le dessein que ni la loi SOPA, ni l’accord ACTA n’avaient pu réussir à accomplir : mettre en place une « auto-régulation des plateformes » pour les transformer en police privée du droit d’auteur, allant volontairement au-delà des obligations que leur impose la loi et le droit européen en matière de contrôle des contenus.

SOPA’s not dead

Au cours de l’émission sur France Culture, Aurélie Filippetti déclare que « les budgets de la Hadopi seront préservés pour les années à venir« , ce qui paraît vouloir dire que l’idée d’un transfert de la riposte graduée au CSA serait abandonnée. Mais surtout, voici ses propos tels que rapportés par Next INpact :

 Ce qui est important, c’est de réorienter vers la lutte contre la contrefaçon commerciale la politique de lutte contre le piratage. C’est ce que disait le rapport Lescure, c’est ça qui est la clef finalement de la préservation des droits des auteurs. On travaille avec les sociétés de paiement, avec les sociétés de crédit et les sociétés de publicité pour les responsabiliser par rapport à l’orientation qu’ils font vers les sites de contrefaçon commerciale.

L’implication des services de paiement (comme Paypal par exemple) ou des régies publicitaires en ligne dans la lutte contre la contrefaçon commerciale rappelle très fortement la stratégie « Follow the money » que poursuivait la loi SOPA aux États-Unis (voir l’infographie ci-dessous).

Dans la loi SOPA, le Department of Justice US pouvait dresser une liste de sites considérés comme portant atteinte à la propriété intellectuelle. Les intermédiaires techniques comme les hébergeurs, les services de paiement en ligne, les moteurs de recherche, les registraires de noms de domaine, les régies publicitaires devaient alors agir volontairement pour prendre des mesures contre les sites inclus sur cette liste,  afin de gagner une immunité judiciaire. A défaut de le faire, ils s’exposaient à des poursuites pénales, assorties de peines intimidantes (5 ans de prison…).

La loi SOPA était comme on le voit extrêmement « brutale » en matière de contournement du juge et d’implication des intermédiaires. C’est ce qui a entraîné son abandon par le Congrès américain suite à la mobilisation d’ampleur mondiale que ce projet avait déclenché. Cet échec cuisant a constitué une leçon à la fois pour les titulaires de droits et pour les politiciens : le point faible du dispositif résidait dans le fait qu’il nécessite le vote d’une loi, obligeant à débattre au grand jour de ces mécanismes, et c’est la même chose qui s’est reproduit avec l’ACTA devant le Parlement européen, même si les négociations en amont étaient restées opaques.

Le contrat pour éviter de passer par la case « Parlement »

Dès lors la question était de savoir comment faire pour éviter la case « Parlement », décidément trop risquée. N’était-il pas possible de passer entièrement par des accords contractuels entre titulaires de droits et intermédiaires pour atteindre les mêmes résultats ? Peu de temps après le rejet de la loi SOPA, les États-Unis ont montré que cette voie était praticable, puisque qu’une riposte graduée en 6 étapes, le Copyright Alert System, a été mise en place en 2013, par simple entente entre les fournisseurs d’accès américains et les titulaires de droits, là où il avait fallu passer en France par le vote douloureux de la loi Hadopi, partiellement censurée devant le Conseil Constitutionnel qui plus est.

Les USA ont montré qu’une voie 100% contractuelle était envisageable, mais c’est sans doute la France qui va parachever cette stratégie de contournement des instances démocratiques. Le rapport Imbert-Quaretta remis en mai dernier à la Ministre de la Culture montrait qu’une large marge de manoeuvre existe sans qu’il soit besoin de modifier la loi. Il est en effet proposé comme dans la loi SOPA qu’une « autorité publique » dresse une liste noire de sites « massivement contrefaisants ». Mais là où ce rapport se montre plus subtil, c’est qu’il n’envisage pas de sanctions pénales contre les intermédiaires techniques ne prenant pas de mesures contre ces sites. Il préconise plutôt de recourir à des ententes contractuelles, par la voie de « l’auto-régulation » et une partie importante de ses propositions peuvent être mises en oeuvre sans avoir à modifier la loi. Notons que la France a aussi poussé ces idées au niveau de la Commission européenne qui a annoncé un nouveau « plan d’action » contre la contrefaçon passant par des « mesures extra-législatives » impliquant les intermédiaires pour lutter contre la contrefaçon « à échelle commerciale ».

Pendant la préparation du rapport Imbert-Quaretta, on avait déjà appris que les régies publicitaires avaient été approchées pour sonder leurs dispositions à entrer dans de telles ententes contractuelles. Le Syndicat des Régies Internet s’était dit prêt à lutter contre le piratage, mais à condition que le juge reste dans la boucle :

Si demain on nous dit qu’il faut exclure tel ou tel site web, c’est possible mais cela ne peut venir que d’une autorité compétente et sur décision du juge.

On imagine que le « travail » avec les intermédiaires auquel Aurélie Filippetti faisait allusion cette semaine pour « les responsabiliser par rapport à l’orientation qu’ils font vers les sites de contrefaçon commerciale » consiste à présent à faire sauter ce verrou psychologique pour les pousser à agir sans intervention d’un juge. Le projet de loi sur le terrorisme, et bien d’autres avant lui, attestent que le gouvernement a érigé le contournement des juges au rang de principe général de la « régulation » d’Internet. En matière de droit d’auteur, il peut arriver à ses fins sans même passer par une loi et c’est sans doute le but qu’il recherche.

A vrai dire, il y a déjà eu un précédent en France relativement similaire : l’accord signé entre Google et les éditeurs de presse début 2013 pour éviter le vote d’une loi instaurant un nouveau droit voisin sur l’indexation des contenus en ligne. La méthode pourrait ici être la même : des accords avec les régies publicitaires, les services de paiement et certainement aussi certains grandes plateformes d’hébergement, négociés avec les titulaires de droits bénéficiant de l’appui de l’autorité publique. Mais ce procédé aurait les mêmes défauts que l’accord Google/éditeurs de presse : l’opacité sur le contenu de l’entente, avec des conséquences bien plus graves, puisqu’il s’agit ici de bannir des sites.

Petite auto-régulation entre amis

Cette approche par « l’auto-régulation » des plateformes existe d’ailleurs déjà et elle ne demande qu’à être généralisée. On a appris également cette semaine que le service de streaming musical SoundCloud était sur le point de conclure un accord avec les grandes majors de la musique pour ne pas être poursuivi en justice lorsque ses utilisateurs chargent des morceaux protégés, en échange d’un partage de ses bénéfices. Or cet accord, qui placerait SoundCloud dans une position favorable par rapport à un concurrent comme GrooveShark sous le coup d’un procès, a été préparé par des ententes avec certains gros titulaires comme Universal, pour leur reconnaître un droit préférentiel de retrait des contenus qui leur déplaisent sur SoundCloud, allant bien au-delà de ce que prévoit le DMCA aux États-Unis. Universal a obtenu le même privilège de la part de Youtube, qui lui donne la possibilité de supprimer discrétionnairement des vidéos, sans que les utilisateurs puissent faire appel de cette décision.

Voilà exactement ce qui nous attend avec le développement de « l’auto-régulation des plateformes » : la multiplication d’accords opaques reconfigurant le régime de responsabilité des intermédiaires, soit pour les pousser à intervenir de manière pro-active, soit pour laisser les titulaires de droits agir à leur guise.

***

Les déclarations d’Aurélie Filippetti montrent donc qu’un SOPA à la française est déjà en marche, sans attendre la loi sur la Création, qui n’est à vrai dire même plus vraiment nécessaire pour qu’il se mette en place. La France va vraisemblablement tester cette formule à son échelle et lorsqu’elle aura obtenu la signature des premiers accords entre des intermédiaires et des titulaires de droits, elle les brandira en exemple devant la Commission afin qu’elle généralise cette méthode à l’échelle européenne.

SOPA et ACTA ont pu être arrêtés parce que des représentants élus pouvaient le faire à un moment donné. Comment arrêter ce qui est en marche à présent, alors que tout risque de se jouer dans l’ombre au niveau contractuel ? Faudra-t-il aller devant les tribunaux, avec l’aléa que cela comporte ? La menace en tous cas est redoutable : elle se présentera comme de la « soft law », mais cette étape marquera un tournant important : celui où les citoyens et les parlementaires auront été expulsés en dehors du processus de décision concernant l’application du droit d’auteur sur Internet.