Cinquante nuances de consentement ou le droit d’auteur revisité par la jurisprudence ReLIRE

En avril 2013, j’avais écrit un billet au moment où la première vague de livres indisponibles a été publiée dans le registre ReLIRE et je le faisais se terminer par ces mots : « tout ce processus ne peut conduire à présent qu’à une catastrophe (…) si cette loi est finalement jetée à terre, que restera-t-il de tous ces efforts déployés ? Ce sera un épouvantable gâchis, qui aurait pu être évité si seulement un véritable débat public avait eu lieu.« 

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Un peu de plus de trois ans plus tard, la Cour de Justice de l’Union européenne a rendu sa décision la semaine dernière à propos du dispositif mis en place par la France pour la numérisation des livres indisponibles du 20ème siècle. Et le moins que l’on puisse dire, c’est que la catastrophe est bien survenue ! La Cour estime que la mise en gestion collective obligatoire des droits d’exploitation sur les livres indisponibles n’est pas compatible avec le droit de l’Union européenne, malgré le dispositif d’opt-out permettant aux auteurs de se retirer du système dans un délai de six mois après l’inscription dans le registre.

Le SNE avait laissé entendre par la voix de son directeur général qu’il pourrait ne pas tenir compte du jugement pour maintenir coûte que coûte le dispositif. Mais ces rodomontades risquent d’être difficiles à tenir… Il reste encore à attendre la décision finale du Conseil d’Etat devant laquelle l’affaire va à présent être renvoyée, mais le jugement de la Cour est tellement clair que l’on voit mal comment il pourrait s’en écarter. On a d’ailleurs appris hier que la SOFIA, à qui les droits sur les livres indisponibles sont transférés, a décidé de prendre les devants et de cesser de délivrer des licences d’exploitation jusqu’à nouvel ordre.

L’ampleur du désastre est impressionnante : depuis mars 2013, ce sont quelques 212 000 livres qui sont passés en gestion collective à la SOFIA et le catalogue du principal exploitant, la société FeniXX – filiale du Cercle de la Librairie – comptait déjà 25 000 références. Tous les titres numérisés à partir des collections de la BnF vont devenir à présent inutilisables, à moins que le système ne soit revu en profondeur (dans des proportions telles qu’il ne pourra pas s’en remettre…).

Symboliquement, c’est aussi une immense gifle qui est assénée à la France par la CJUE. Les juges de Luxembourg viennent tout simplement de dire haut et fort que le « pays de Beaumarchais » s’est essuyé les pieds sur les droits des auteurs avec sa loi sur les livres indisponibles. Cela risque à présent de devenir un brin plus compliqué pour le gouvernement d’aller faire la morale à la Commission européenne à propos de la réforme du droit d’auteur ! La condamnation rejaillit aussi sur tous les membres de la belle « Union sacrée » qui a permis à la loi sur les indisponibles de passer en force, malgré les nombreuses mises en garde qu’elle avaient suscitées. Le SNE, le CNL, le Service du Livre et de la Lecture, le Commissariat général à l’investissement, le Conseil Constitutionnel, mais aussi la SGDL et la SCAM, deux sociétés sensées pourtant « défendre » les intérêts des auteurs : tous sont profondément désavoués dans cette affaire. Et je ne parle pas de la BnF, qui a mis d’importants moyens financiers et humains au service de cette opération, en déshabillant au passage la numérisation du domaine public

Plusieurs commentaires de la décision de la CJUE sont déjà parus depuis la semaine dernière, mais je trouve que la plupart ont manqué des aspects importants du jugement. Celui-ci est en effet remarquablement équilibré : certes, il condamne la loi française pour avoir porté atteinte au droit des auteurs – et on peut s’en réjouir -, mais dans le même temps, la Cour procède à une interprétation constructive du droit communautaire qui ouvre aussi des pistes intéressantes en faveur des usages, notamment parce qu’elle admet la notion de « consentement implicite des auteurs ». C’est sur ce dernier aspect que je voudrais surtout insister dans ce billet, en essayant de monter ce qui pourra peut-être changer à l’avenir sur ces nouvelles bases.

L’admission d’un consentement implicite de l’auteur

La CJUE devait se prononcer pour savoir si la France pouvait introduire une nouvelle exception ou limitation au droit d’auteur dans sa législation nationale pour la numérisation des livres indisponibles. Or la Cour commence par constater que cette hypothèse n’est pas prévue à l’article 5 de la directive qui énumère les exceptions pouvant être transposées par les Etats-membres et elle rappelle que cette liste présente un caractère exhaustif.

A vrai dire, la Cour aurait pu s’arrêter là pour déclarer non-conforme au droit de l’Union la loi sur les livres indisponibles. Mais ce n’est pas ce qu’elle fait et c’est un point tout à fait intéressant à relever. En effet, la CJUE rappelle un principe central du droit d’auteur en vertu duquel « tout acte de reproduction ou de communication au public d’une œuvre par un tiers requiert le consentement préalable de son auteur » et que « toute utilisation d’une œuvre effectuée par un tiers sans un tel consentement préalable doit être regardée comme portant atteinte aux droits de l’auteur de cette œuvre« .

Mais elle poursuit en faisant remarquer que la directive ne précise pas « la manière dont le consentement préalable de l’auteur doit se manifester, de sorte que ces dispositions ne sauraient être interprétées comme imposant qu’un tel consentement soit nécessairement exprimé de manière explicite. Il y a lieu de considérer, au contraire, que lesdites dispositions permettent également de l’exprimer de manière implicite. » C’est à mon sens l’apport central de cette jurisprudence, peut-être plus encore que la condamnation de la loi sur les indisponibles.

Car jusqu’à présent, il paraissait inenvisageable que l’auteur puisse admettre « implicitement » un usage de son oeuvre, or c’est bien cette possibilité que la CJUE a décidé d’introduire. Elle rappelle qu’elle avait déjà fait un pas dans cette direction en 2014 dans sa décision Svensson sur les liens hypertexte, dans laquelle elle a estimé qu’un titulaire de droits qui poste volontairement une oeuvre en ligne accorde une autorisation implicite à quiconque de pointer vers elle par le biais d’un lien.

Mais la Cour va ici beaucoup plus loin, car les usages en cause dans l’affaire ReLIRE englobent la numérisation, la diffusion et la commercialisation des livres indisponibles. Aussi prend-t-elle la précaution d’interpréter strictement la notion de « consentement implicite de l’auteur » qu’elle vient d’admettre. Il s’agit notamment de s’assurer que l’auteur ait été « effectivement informé de la future utilisation de son œuvre par un tiers et des moyens mis à sa disposition en vue de l’interdire s’il le souhaite. » Et plus loin, la Cour ajoute que l’effectivité de cette information passe nécessairement par son caractère « individualisé« .

C’est ce dernier mot qui entraîne au final la chute du système des indisponibles. La Cour relève bien qu’une information générale a été faite autour du registre ReLIRE , sur le site mis en place par la BnF et par voie de presse, afin d’inciter les auteurs à manifester leur opposition à l’inclusion de leur oeuvre dans le dispositif. Mais ces moyens ne sont pas suffisants à ses yeux, car il manque une information faite à chaque auteur, par exemple par mail ou par courrier, à propos de la mise en gestion collective de ses droits.

La CJUE finit donc par conclure que la directive de 2001 ne permettait pas à la France de mettre en place ce nouveau système de gestion collective obligatoire, mais il faut bien comprendre ce qu’elle veut dire exactement. On peut en effet affirmer – en raisonnant a contrario –  que si la loi sur les indisponibles avait prévu un système d’information individualisé des auteurs, alors non seulement elle aurait été validée, mais la Cour n’aurait pas considéré que la France avait introduit une nouvelle exception. Elle aurait au contraire admis l’opt-out en considérant qu’un auteur qui garde le silence après avoir été averti en personne est réputé avoir donné implicitement son consentement à l’usage de l’oeuvre.

Et ça, c’est proprement révolutionnaire !

Un droit européen plus ouvert à présent que le copyright américain ?

C’est la raison pour laquelle je dis, qu’en dépit des apparences, cette décision de la CJUE est équilibrée et ouvre de nouvelles perspectives en matière d’usage des oeuvres. Pour bien le comprendre, il est assez utile de faire un parallèle avec le copyright américain, notamment par rapport à l’issue en justice de l’affaire Google Books.

Souvenez-vous : en 2009, Google avait réussi à conclure avec les éditeurs américains un Règlement (Settlement), aux termes duquel ces derniers acceptaient la possibilité pour le moteur de recherche de commercialiser les livres épuisés qu’il avait numérisés à partir des fonds de ses bibliothèques partenaires. Un Book Rights Registry aurait été mis en place pour que les auteurs puissent sortir du système, en manifestant leur opposition (ça ne vous rappelle rien ?).

Mais cet arrangement n’avait pas été accepté par la Guilde des Auteurs et en 2011, le juge Denis Chin, en charge de cette affaire, a choisi de ne pas avaliser le règlement, en considérant qu’il était contraire aux principes fondamentaux du copyright américain. En particulier, il avait mis en avant le fait que l’opt-out renversait les règles classiques du copyright, et notamment celle qui impose de recueillir une autorisation explicite de la part des auteurs. On trouvait par exemple ce passage dans sa décision :

The law of the United States is a copyright owner may sit back, do nothing and enjoy his property rights untrammeled by others exploiting his works without permission. Under the [Settlement], however, if copyright owners sit back and do nothing, they lose their rights.

Traduction : Le droit des Etats-Unis prévoit que le titulaire d’un copyright peut rester assis et ne rien faire, sans que cela le prive de ses droits de propriété vis-à-vis des tiers, qui doivent lui demander une autorisation pour pouvoir exploiter ses oeuvres. Pourtant d’après le Règlement, si les titulaires d’un copyright restent assis sans rien faire, ils vont perdre leurs droits.

Et c’est précisément pour cette raison que le juge Chin a choisi de considérer que la numérisation et la commercialisation des oeuvres épuisées par Google ne pouvaient pas être couvertes par le fair use (usage équitable), mécanisme du droit américain qui permet d’échapper à l’accusation de violation du copyright dans certaines circonstances.

Or si l’on revient à présent à la décision de la CJUE dans l’affaire ReLIRE, on constate qu’elle est incontestablement plus ouverte. La Cour admet au contraire la mise en place d’un opt-out, et donc un consentement implicite de l’auteur, à la condition qu’une information effective et individualisée lui ait été préalablement faite à propos de l’usage projeté de son oeuvre. Et un Etat de l’Union peut choisir de mettre en place un tel dispositif même s’il ne correspond pas à une exception figurant dans la liste de la directive, précisément parce qu’il ne s’agit pas pour la Cour d’une exception, mais d’un simple aménagement du mode d’expression du consentement des auteurs.

Quelle marge de manœuvre ouverte aux usages ?

L’interprétation que je fais de la décision n’est pas forcée, car la Cour dit noir sur blanc que  » la directive ne s’oppose pas à ce qu’une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, poursuive un objectif tel que l’exploitation numérique de livres indisponibles dans l’intérêt culturel des consommateurs et de la société dans son ensemble. » C’est donc admettre qu’au nom de l’intérêt général, on puisse déroger au principe du consentement préalable explicite pour passer à des systèmes plus souples où le consentement des auteurs sera recueilli de manière implicite.

Or qui peut le plus peut le moins : la CJUE va jusqu’à admettre que la mise en gestion collective des droits à des fins de commercialisation des oeuvres peut emprunter cette voie du consentement implicite. On peut donc en déduire que ce sera aussi a fortiori le cas pour des usages qui viseraient par exemple des finalités scientifiques, sans commercialisation. A la condition de prévenir formellement les titulaires de droits par mail ou par courrier individualisés et de leur laisser au moins 6 mois pour exprimer leur refus, on pourra considérer dorénavant que le silence gardé vaut autorisation.

Evidemment, la contrainte de l’information individualisée n’est pas du tout anodine. Elle engendrera des frais de recherche des titulaires de droits et de procédure, qui empêcheront que ce dispositif puisse être employé dans le cadre de projets impliquant de nombreuses oeuvres. C’est d’ailleurs au final ce qui va faire tomber le système ReLIRE en France, car à des échelles de centaines de milliers d’oeuvres, il est impossible de contacter individuellement les auteurs sans que les coûts explosent complètement. Mais pour des projets de recherche plus limités, impliquant des titulaires de droits peu nombreux, la voie du consentement implicite me paraît pouvoir être mobilisée avec bénéfice.

***

On peut donc saluer l’approche audacieuse retenue par la Cour de Justice de l’Union européenne. Sa décision va protéger à l’avenir les auteurs d’opérations brutales et iniques de spoliation de leurs droits, à l’image de ce que ReLIRE a donné l’exemple. Mais pour autant, le jugement procède à une véritable relecture du droit d’auteur au sein de l’Union européenne, qui va ouvrir des marges de manoeuvre au niveau des usages, que même le fair use ne permet pas aux Etats-Unis.

PS : je vous recommande après ce billet d’aller lire celui écrit par Thelonious_moon sur son blog à propos de cette décision. Il montre notamment que les principes posés par la décision de la CJUE vont aussi sonner le glas d’un autre système abusif et absurde mis en place par le législateur français : celui de la « taxe Google Images » votée cet été dans la loi Création. Ce dispositif s’appuie lui aussi sur une mise en gestion collective forcée des droits sur les images (y compris lorsque les créateurs ont choisi de les placer sous licence libre !). Or cette fois, aucun opt-out n’est prévu pour que les auteurs puissent se retirer, ni aucune information personnalisée (impossible de toutes façons, car il faudrait joindre un par un tous les créateurs d’images du monde entier…). Il en résulte que cette nouvelle abomination juridique restera mort-née…

 

En quoi la BiblioDebout constitue-t-elle un Commun ?

« Chaque commun est un cas particulier ». On cite souvent cette phrase d’Elinor Ostrom, lauréate du prix Nobel d’Économie en 2009 pour ses travaux sur les Communs et je l’ai fait moi-même à de nombreuses reprises à l’écrit ou à l’oral, sans me rendre compte à quel point c’était un aspect crucial pour saisir sa pensée et, plus largement, la réalité de ce que sont les Communs. Après plus d’un mois à présent d’existence de la BiblioDebout, cette bibliothèque collaborative créée comme un Commun au sein du mouvement Nuit Debout, je comprends infiniment mieux pourquoi Elinor Ostrom a consacré une grande partie de sa vie à observer sur le terrain et à documenter des pratiques de mise en partage de ressources. Je saisis aussi mieux pourquoi ses écrits sur la gouvernance des Communs peuvent se révéler au premier abord assez hermétiques et difficiles d’accès, tant que l’on a pas soi-même expérimenté ces pratiques pour en comprendre « de l’intérieur » la micro-signification.

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La Bibliothèque Sainte-Geneviève modifie son règlement pour autoriser la photographie personnelle. Et la vôtre ?

En mars 2012, nous avions lancé avec Silvère Mercier et Olivier Ertszcheid la Copy Party, pour attirer l’attention sur le fait que la législation avait évolué de manière à autoriser la réalisation de photographies personnelles en bibliothèque, sur la base de l’exception de copie privée. L’événement en lui-même de la Copy Party était en réalité relativement accessoire, même si plus d’une dizaine ont été organisées depuis. Ce qui importait, c’était de faire prendre conscience aux professionnels des bibliothèques que l’interdit de la photographie personnelle n’était plus justifié juridiquement et que les règlements intérieurs des établissements devaient être modifiés pour accueillir cet usage au quotidien.

Photographie par Marie-Lan NGuyen. CC-BY. Source : Wikimedia Commons.

Un peu d’eau a coulé sous les ponts depuis 2012 et il est encourageant de voir que cette semaine, un établissement emblématique comme la Bibliothèque Sainte-Geneviève, à la fois grande bibliothèque patrimoniale et haut-lieu de la vie étudiante à Paris, a modifié son règlement pour autoriser la photographie personnelle sur la base de l’exception de copie privée et de l’exception pédagogique et de recherche :

Photographie de documents : le règlement est modifié !

Dans le cadre d’un usage privé ou relevant de l’exception d’enseignement et de recherche, les prises de vues au moyen d’un appareil personnel sont autorisées sous certaines conditions.

– Elles doivent être réalisées sans flash, sans contact direct de l’appareil avec le document, et dans le respect de la tranquillité des autres lecteurs ; le président de salle pourra aménager ou interdire la prise de vue des documents fragilisés ou susceptibles d’être endommagés, notamment les ouvrages de grand format (plus de 30 cm), à la reliure abîmée ou serrée, ou encore dont le papier serait jauni ou cassant.
– La reproduction des documents suivants est interdite : thèses non publiées, documents auto-édités, logiciels, bases de données, documents en dépôt et tout autre document imposant l’autorisation des ayants-droit.
– Selon l’accord conclu avec le Centre français d’exploitation du droit de copie, les reproductions effectuées avec le matériel mis à disposition par la Bibliothèque (photocopieur, scanner) sont autorisées dans la limite de 10% d’un livre et 30% d’un périodique.

Références légales :
Code de la propriété intellectuelle, notamment, art. L. 122-5, 2°, art L. 122-10

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Ce que copier veut dire (Retour de Copy Party)

La Copy Party n’est pas morte !

Un an presque jour pour jour, après la tenue de la première Copy Party à la Roche-sur-Yon, une nouvelle édition avait lieu jeudi 14 mars à la médiathèque de Rezé, près de Nantes.

Copy this, Copy that. Par Leeks. CC-BY-NC. Source  : Flickr
Copy this, Copy that. Par Leeks. CC-BY-NC. Source : Flickr

Cet événement s’inscrivait dans le cadre du cycle [Lire + Ecrire] numérique, mis en place par Guénäel Boutouillet et Catherine Lenoble, avec le soutien de la Région des Pays de Loire.

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Tout un symbole : le fameux « Bibliothécaire » d’Arcimboldo sous Public Domain Mark

C’est sans doute l’une des représentations les plus célèbres du métier de bibliothécaire, que celle réalisée par le peintre Arcimboldo pour l’Empereur Maximillien II. Toutes les personnes qui exercent cette profession (et moi le premier !) ont dû éprouver une certaine fascination pour cette image…

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Le Bibliothécaire. Par Arcimboldo. Domaine public.

L’original de ce tableau est conservé actuellement au Château Skokloster en Suède et j’ai eu l’excellente surprise de constater qu’une version numérisée en haute définition avait été mise en ligne sous Public Domain Mark.

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Sous le portrait, la Public Domain Mark.

Cela signifie que l’établissement certifie que l’oeuvre appartient bien au domaine public et choisit de la diffuser sans ajouter de nouvelles couches de droits, en respectant son intégrité juridique. Lire la suite

Réponse à un collègue schizophrène

La schizophrénie est une maladie grave, qui n’épargne pas le monde des bibliothèques, et principalement lorsqu’il est question de la numérisation du domaine public.

J’en veux pour preuve la réaction d’un de mes collègues au billet que j’ai consacré au problème du « domaine public payant » (il publie anonymement sur son blog « Des Bibliothèques 2.0 » ; je ne citerai donc pas son nom. Je précise simplement que nous nous connaissons pour avoir été camarades de promotion à l’ENSSIB).

Reversible tarot card. Par Wm Jas. CC-By. source Flickr

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Ziklibrenbib ou la symbiose entre contenus libres et médiation numérique en bibliothèque

Cette semaine a été lancé Ziklibrenbib, un nouveau blog collaboratif animé par les médiathèques d’Argentan et de Pacé, consacré à la découverte des musiques libres.

Je voulais saluer cette initiative, qui montre l’intérêt que revêtent pour les bibliothèques les contenus libres afin de développer des dispositifs de médiation numérique, en phase avec les usages et les codes d’Internet.

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