Evgeny Morozov et le « domaine public » des données personnelles

Au début du mois, l’essayiste biélorusse-américain Evgeny Morozov a donné une interview pour l’émission Soft Power, dans laquelle il résume de manière intéressante les positions assez iconoclastes qu’il défend à propos des données personnelles. Là où les militants numériques mettent l’accent sur la défense de la vie privée, Evgeny Morozov explique que l’enjeu principal est d’ordre économique et que le bras de fer avec les géants du numérique (GAFAM et autres) passe par le fait de considérer les données personnelles comme un « bien public » et de les faire relever d’un « domaine public ». C’est une idée qu’il avait déjà avancée dans un article remarqué paru dans le Guardian en décembre 2016, traduit en français par le Monde Diplomatique sous le titre «Pour un populisme numérique (de gauche)».

Evgeny Morozov. Par International Journalism Festival. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons.

Voilà ce qu’il en dit dans son interview à Soft Power (je retranscris ses propos) :

Je défends cette solution [du domaine public des données personnelles] parce que je ne pense pas qu’on puisse régler tous les problèmes que posent Google, Facebook et autres en utilisant les outils traditionnels de régulation du marché, c’est-à-dire en leur faisant payer des taxes et en mettant en place des lois anti-trust […] Cette industrie digitale a le pouvoir de transformer en profondeur tous les autres marchés, il serait naïf de croire que les données ne vont pas bouleverser fondamentalement les domaines de la santé, des transports, de l’éducation, etc. Autant accélérer ce processus d’automatisation et d’analyse des données, car tout n’est pas négatif. Il n’y a rien de mal à ce que bientôt les cancers soient dépistés plus tôt grâce aux données, mais nous ne devons pas le faire en donnant autant de pouvoir à des entreprises de la Silicon Valley qui sont détenues par quelques milliardaires.

La valeur principale à laquelle il faut s’attaquer, c’est la donnée. Si vous contrôler les données, vous pouvez développer l’intelligence artificielle, ce qui ne veut pas dire que les entreprises privées n’aient pas un rôle à jouer là-dedans. On peut tout à fait imaginer que les données soient dans le domaine public et que les entreprises puissent s’en servir en payant une licence. Il y a des pays où cela fonctionne comme cela avec les terrains. La terre appartient à l’Etat : vous ne pouvez pas en être propriétaire, mais vous pouvez la louer pour la cultiver et en faire quelque chose.

Ce système où les données seraient dans le domaine public aurait aussi l’avantage de démocratiser vraiment l’innovation. Aujourd’hui, on nous fait croire que l’innovation est à la portée de tous, mais ce n’est pas vrai. Vous avez quatre ou cinq entreprises aujourd’hui qui décident de qui peut innover et qui ne peut pas. Vous pouvez tout à fait développer une application rigolote dans votre garage, mais vous n’aurez jamais le pouvoir de construire des voitures autonomes ou d’inventer un système qui permet de détecter le cancer, puisque vous n’avez pas accès aux données.

Un système dans lequel les données appartiennent à la communauté permet à tout un chacun de se saisir de ces données pour en faire quelque chose. Même au niveau local, à l’échelle d’un quartier, pour mieux cibler les politiques publiques, je ne vois pas pourquoi toutes ces données devraient passer nécessairement par une grande entreprise aux Etats-Unis, qui les utilise pour créer de l’intelligence artificielle à grande échelle et en tirer de l’argent.

Il y a beaucoup de choses à dire sur ces différentes propositions, mais je voudrais commencer par souligner l’impression « épidermique » que doit ressentir toute personne qui entend pour la première fois l’expression « domaine public des données personnelles ». En droit de la propriété intellectuelle, le domaine public constitue ce statut auquel les œuvres accèdent à l’issue de la période d’exclusivité, pour devenir librement réutilisables (moyennant le respect du droit moral), y compris à des fins commerciales. Dès lors, dire que l’on veut faire entrer les données personnelles dans un « domaine public » est de nature à susciter un certain malaise, car on voit mal comment les données personnelles, qui touchent à la vie privée des individus et à leur intimité, pourraient relever d’un tel droit d’usage généralisé. Mais ce n’est pas vraiment à cette « métaphore » du domaine public de la propriété intellectuelle qu’Evgeny Morozov rattache ses propositions. Ce qu’il décrit ressemble davantage au régime dit de la domanialité publique, qui régit les biens possédés par les personnes publiques. C’est le système qui s’applique notamment à l’occupation des trottoirs et des places publiques par des commerces (occupation temporaire du domaine public), moyennant des conditions à respecter et le versement d’une redevance.

Dans ce billet, en combinant ce qu’a dit Morozov à Soft Power et son article dans le Guardian, je voudrais montrer qu’il propose en réalité une sorte de régime « hybride » empruntant à la fois des éléments à la domanialité publique et à la propriété intellectuelle, tout en s’inspirant de certains mécanismes des licences libres. Je voudrais aussi rappeler que, contrairement à l’idée intuitive que l’on s’en fait, le régime original des données personnelles, tel qu’il résulte de la loi Informatique & Libertés de 1978, instaurait bien déjà une forme de domaine public. J’essaierai ensuite d’expliquer en quoi l’évolution du droit des données personnelles, notamment avec le RGPD (Règlement Général de Protection des Données), s’écarte de cette conception initiale par la place qu’il accorde désormais au consentement de la personne. Et je terminerai en me demandant si les militants numériques n’ont pas stratégiquement intérêt à se pencher sur cette question du « domaine public des données personnelles », notamment parce qu’elle permet de reconsidérer en profondeur ce qui constitue une des grandes faiblesses de leur approche : la prise en compte des rapports entre l’individuel et le collectif.

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Photographie dans les musées : un domaine public peut en cacher un autre…

Le Conseil d’Etat a rendu la semaine dernière un arrêt important pour trancher un conflit qui durait depuis 10 ans entre une société de photographie et le musée des Beaux Arts de la ville de Tours. Cet établissement refuse en effet depuis 1984 (!!!) d’accorder des autorisations de photographier les pièces de ses collections à d’autres photographes professionnels que ceux qu’il missionne pour réaliser des reproductions des oeuvres figurant sur son site. La société J.L. Josse a considéré que cette politique lui faisait subir une inégalité de traitement et a remis en cause la légalité du règlement intérieur du musée, en s’appuyant notamment sur le fait que les oeuvres qu’il souhaitait photographier appartenaient au domaine public après expiration du droit d’auteur.

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Le Conseil d’Etat a balayé cet argument en faisant valoir un argument qui ne manque pas de sel… Il a en effet considéré que les pièces des collections du musée appartenaient à un autre domaine public que celui de la propriété intellectuelle : celui du droit administratif, et plus précisément le régime de la domanialité publique fixé par le Code Général de Propriété des Personnes Publiques (CGPPP). Ce corps de règles déterminent en effet un régime particulier de propriété publique dont bénéficient les administrations sur une partie de leurs biens, en leur imposant des contraintes particulières (inaliénabilité notamment, qui en interdit en principe la vente), mais aussi des pouvoirs de contrôle opposables aux usagers.

Il existe donc deux domaines publics différents dans notre système juridique et le Conseil d’Etat a choisi de faire prévaloir « le sien », à savoir celui de la domanialité publique. Or cette décision va être lourde de conséquences, car elle offre ainsi aux musées un nouvel instrument pour neutraliser les droits d’usage ouverts normalement par le domaine public de la propriété intellectuelle, en justifiant encore un peu plus en France les pratiques de copyfraud. L’issue retenue dans cette affaire est d’autant plus surprenante que le Conseil d’Etat ne prend même pas la peine d’argumenter sa décision alors que, comme on va le voir, son raisonnement s’avère particulièrement bancal et remet en cause des principes importants, tout en véhiculant une image rétrograde de la mission des musées. Lire la suite

Pokémon GO et la quatrième dimension de la propriété

Ces dernières semaines auront été marquées par la folie Pokémon Go et une annonce a priori assez délirante me donne l’occasion d’aborder ce sujet sous l’angle juridique. On a appris en effet que le maire de la commune de Bressolles, petit village de 800 habitants dans l’Allier, avait pris un arrêté pour « interdire l’implantation de Pokémon sur la commune », en avançant des  motifs de sécurité. L’acte a été adressé à Niantic, la société éditrice du jeu, ainsi qu’à la Pokémon Company.

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On pourrait à première vue trouver cocasse ce type d’interdiction proférée par un maire, mais les problèmes se sont multipliés ces dernières semaines à propos de villes ou de lieux publics ne souhaitant plus figurer sur la carte virtuelle du jeu. Aux alentours du 6 août dernier, la ville d’Hiroshima a par exemple demandé à Niantic de retirer les points d’apparition des Pokémon, les arènes et les « Pokéstops » – points d’intérêt localisés sur la carte où les joueurs peuvent venir récupérer des bonus – afin que l’application ne perturbe pas les commémorations du 71ème anniversaire de l’attaque nucléaire sur la ville. D’autres lieux comme le Musée d’Auschwitz-Birkenau, le Musée de l’Holocauste à Washington, la prison des Khmers rouges au Cambodge ou encore l’ossuaire de Douaumont en France ont demandé – et obtenu – d’être ainsi « rayés de la carte ». Niantic a même fini par mettre en place un formulaire pour signaler des centres d’intérêts inappropriés et en demander le retrait.

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Ces divers incidents soulèvent une intéressante question, qui a très bien été posée dans un article du Guardian paru le mois dernier : « A qui appartient l’espace virtuel autour d’un lieu physique ? ». Le journaliste démarre son papier en faisant remarquer qu’il est interdit d’aller accrocher un panneau sur le mur d’une maison appartenant à quelqu’un. Mais l’application Pokémon GO « épingle » par contre de son côté des lieux sur la carte du jeu, en les transformant en points d’apparition de créatures à attraper, en Pokéstops ou en arènes où combattre d’autres joueurs. Le jeu en réalité augmentée ouvre comme une « quatrième dimension », au sein de laquelle des lieux physiques sont inclus. La question que l’on peut dès lors se poser est de savoir s’il existe un titre de propriété – publique ou privée – valable dans cette quatrième dimension, qui permettrait de s’opposer à ce que le lieu apparaisse dans le jeu.

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Donner, c’est donner ; reprendre, c’est ???

Imaginons qu’un auteur fasse don à une bibliothèque d’un de ses ouvrages et que celle-ci l’accepte pour l’intégrer à ses fonds. Imaginons encore que ce même auteur quelques années plus tard, produise une nouvelle édition du même livre et qu’il revienne pour exiger que l’ancienne édition soit retirée et remplacée par la nouvelle…

Que faire face à une telle revendication en tant que responsable de bibliothèque, notamment si l’on estime qu’une bibliothèque a vocation à conserver toutes les éditions d’un même ouvrage ? Peut-on s’appuyer sur le caractère inaliénable des collections pour refuser de donner droit à la demande de remplacement de l’auteur ? Et celui-ci peut-il trouver un fondement juridique pour forcer la bibliothèque à obtempérer ?

C’est une question, issue d’une situation réelle, qui m’a été posée par un collègue bibliothécaire et l’ayant trouvée tordue à souhait, je voudrais vous faire partager les conclusions auxquelles j’arrive (si quelqu’un est d’un autre avis ou veut compléter, n’hésitez pas à le faire en commentaire ; cela m’intéresse !).

Gift. Par zhart. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr

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