Vers un grand rebondissement pour le livre numérique en bibliothèque ?

Dans une affaire opposant en Hollande un consortium de bibliothèques à des éditeurs nationaux, l’avocat général de la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu aujourd’hui des conclusions qui pourraient avoir d’importantes répercussions au niveau de toute l’Europe en matière de diffusion des livres numériques. Il faudra encore attendre quelques semaines, pour voir si la Cour suit cet avis, mais c’est généralement le cas, sachant par ailleurs que la CJUE s’est récemment montrée plutôt favorable aux bibliothèques.

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  La Cour de Justice de l’Union Européenne. Image par Harald Deischinger. CC-BY. Source : Flickr)

Une telle décision aurait des conséquences particulièrement fortes en France, car l’avocat général recommande en effet de considérer que le prêt de livres numériques est couvert par la directive européenne de 1992 relative au prêt public des oeuvres, transposée en France par une loi en 2003. Or depuis plusieurs années, c’est une tout autre voie qui est privilégiée dans notre pays, notamment à travers le dispositif PNB (Prêt Numérique en Bibliothèque), fortement poussé par le Ministère de la Culture.

Ce système repose sur une simple base contractuelle qui laisse en pratique une très large latitude aux éditeurs pour déterminer les conditions de mise à disposition des eBooks par les bibliothèques, ainsi que les tarifs applicables. Mais plus largement, PNB n’impose en aucune manière aux éditeurs de proposer l’ensemble de leur catalogue, ce qui leur laisse un pouvoir discrétionnaire de décider si un titre doit figurer dans le dispositif ou non.

Complètement différente est la logique suivie par l’avocat général dans ses conclusions. Il estime en effet que même si la directive de 1992 ne fait pas explicitement référence aux livres numériques, il faut en faire une interprétation « dynamique » ou « évolutive » pour en adapter la lettre aux nouvelles réalités induites par l’évolution technologique. Or pour l’avocat général, on peut considérer que la directive couvre bien l’hypothèse de « la mise à disposition du public, pour un temps limité, de livres numériques par les bibliothèques publiques ».

Voyons les raisons qui ont conduit l’avocat à proposer cette solution et les conséquences probables qui s’ensuivraient si la Cour choisit de suivre ces orientations. 

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Sampler, c’est créer ! (à propos de la jurisprudence Kraftwerk)

La semaine dernière, la Cour constitutionnelle allemande a rendu une décision à propos de l’usage des samples musicaux, qui a beaucoup fait parler d’elle. L’affaire impliquait le groupe Kraftwerk, célèbre pionnier de la musique électronique dans les années 70, qui poursuivait le producteur Moses Pelham pour la réutilisation d’un extrait de deux secondes seulement. En 1997, celui-ci a en effet échantillonneé un roulement de percussions extrait du morceau Metall auf Metall de Kraftwerk pour en faire une boucle musicale et l’inclure dans le tube Nur Mir de la rappeuse allemande Sabrina Setlur. Kraftwerk saisit alors les tribunaux pour leur faire constater une contrefaçon du droit d’auteur et la question juridique s’est révélée redoutable à trancher, puisqu’il aura fallu près de 20 ans pour que la justice allemande rende une décision définitive.

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Kraftwerk samplé par Sabrina Setlur. Une réutilisation analysée ici par le site Who Sampled, qui permet de bien saisir la nature et la portée de l’emprunt.

Au final, la Cour suprême a choisi de renverser la décision initiale du juge d’appel rendue en 2012 pour donner raison à Moses Pelham, en considérant que l’usage d’un sample de deux secondes ne constituait pas une violation du droit d’auteur. Outre ce résultat, ce qui est intéressant à souligner ici, c’est le mode de raisonnement adopté par la Cour, et notamment le fondement juridique qu’elle a retenu pour légaliser cette pratique. Au-delà de cet exemple particulier, la Cour introduit une logique qui pourrait servir plus largement à sécuriser les usages transformatifs que sont le sample, mais aussi le remix et le mashup. Voyons donc ce que cette décision peut nous apprendre à propos de l’équilibre du droit d’auteur et comparons-là avec la manière dont ces pratiques sont saisies en France par les tribunaux pour voir s’il existe une chance que ce précédent allemand fasse un jour école de l’autre côté du Rhin.

(Note : le texte de la décision est ici en allemand, mais pour ceux qui comme moi, n’ont pas la chance d’être complètement germanophones, une synthèse très utile en anglais a été publiée par la Cour sur son site).
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Petite méditation juridique au Louvre sur un mille-feuille de reproductions

Hier, alors que je visitais une des salles de peintures italiennes au musée du Louvre, je suis tombé sur une scène qui a mis en ébullition mon cerveau de juriste. Un peintre s’était planté avec son chevalet devant la grande toile de la Bataille de San Romano de Paolo Uccello pour en faire une reproduction.

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                    La bataille de San Romano. Par Paolo Uccello. Domaine Public.
                                              Source : Wikimedia Commons.

Il effectuait une interprétation de son cru de ce tableau célèbre, légèrement stylisée par rapport à l’original, avec la particularité d’appliquer des fragments de feuille d’or par endroits. On le voit mal sur la photo que j’ai prise ci-dessous, mais un détail a rapidement attiré mon attention : le petit losange blanc placé au dessus de la toile est en réalité un symbole représentant un appareil photo barré, qui signifiait aux visiteurs alentours qu’il était interdit de prendre en photo cette oeuvre en cours de réalisation (ce qui n’empêchait pas de nombreuses personnes de sortir quand même leurs appareils pour garder un souvenir de la scène… y compris moi !).

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                                                 Image sous licence CC0.

Cette superposition de reproductions n’a pas manqué de me faire penser aux nombreuses questions juridiques qu’elle soulève et vous allez voir qu’on peut aller assez loin dans la méditation juridique à partir d’une telle situation. Lire la suite

Moulinsart et l’affaire de la parodie à géométrie variable

La semaine dernière, un événement navrant s’est produit, impliquant une nouvelle fois la société Moulinsart, qui s’est déjà illustrée à de nombreuses reprises à cause de la manière agressive dont elle gère les droits sur l’oeuvre d’Hergé. Depuis plus d’un an sur la page Facebook « Un faux graphiste« , un jeune bruxellois prénommé Gil régalait ses quelques 30 000 abonnés avec des détournements hilarants de planches tirées des albums de Tintin. Son « gimmick » consistait à reprendre des enchaînements de cases de la BD sans y toucher, en modifiant le texte des bulles pour placer les personnages d’Hergé dans des situations complètement décalées.

Voir un exemple ci-dessous dans lequel le capitaine Haddock se plaint d’être confondu avec un hipster à cause de sa barbe et fustige la gentrification galopante de son quartier (et d’autres ici) :

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Pourquoi nous avons besoin d’un droit de citation audiovisuelle

Dans le cadre de la consultation en cours sur le projet de loi numérique, le collectif SavoirsCom1 a fait une proposition visant à instaurer un droit de citation audiovisuelle en France. C’est une idée qui figurait aussi initialement dans le rapport proposé par l’eurodéputée Julia Reda, mais qui n’a hélas pas été retenue suite au vote du Parlement européen.

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Image par ClkerFreeVectorImages. CC0 Public Domain. Source : Pixabay.

La conjonction de deux actualités, l’une venant de France et l’autre venant des États-Unis, me donne l’occasion une nouvelle fois de montrer pourquoi nous avons réellement besoin d’un droit de citation audiovisuelle pour protéger la liberté d’expression et comment il est possible de l’instaurer dès maintenant en utilisant les marges de manoeuvre appréciables offertes par le droit français et européen. Lire la suite

Réutilisation d’extraits vidéo : l’insupportable asymétrie entre la télévision et les créateurs du web

On connaît la citation de Lacordaire : « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». Mais nous allons voir qu’en matière de droit d’auteur, la loi telle qu’elle existe aujourd’hui peut conduire au contraire à ce que les forts écrasent les faibles, avec au passage de lourds dégâts sur la liberté d’expression et de création. La vidéo ci-dessous le démontre de manière éclatante, en prenant pour exemple la question de la citation des contenus audiovisuels.

Intitulée « Utilisation d’extraits : TV vs Web« , elle a été produite par le vidéaste Jday et constitue le sixième numéro de sa série « Culture Tube » qu’il diffuse sur sa chaîne YouTube. Il y rend compte d’une situation d’asymétrie assez choquante, entre d’une part les YouTubeurs qui ne peuvent reprendre dans leurs vidéos des extraits d’émissions de télévision en raison des restrictions imposées par le droit d’auteur et d’autre part, les chaînes de télévision qui ne se gênent pas de leur côté pour inclure des vidéos piochées sur Internet dans leurs programmes, parfois dans le mépris le plus total des droits de leurs créateurs.

Asymétrie choquante

Certains des exemples cités sont complètement hallucinants. Une chaîne « d’informations » comme BFM TV a ainsi été capable d’aller récupérer une vidéo produite par un amateur totalisant 800 000 vues sur Youtube, pour la rediffuser sur son propre site sans l’accord de la personne en question. Pire, la chaîne n’a pas hésité à indiquer un autre nom à la place de celui de l’auteur et à modifier la date pour mieux brouiller les pistes. Malgré les demandes répétées adressées par cet internaute à BFM TV pour qu’ils retirent la vidéo, la chaîne s’y est obstinément refusée et elle figure toujours sur leur site à ce jour.

Cet exemple représente sans doute un cas extrême, mais Jday montre que les hypothèses où les chaînes de télévision reprennent des extraits de vidéos de Youtubeurs sans leur accord et en dissimulant la source sont en réalité devenue légion. Cet état de fait est d’autant plus choquant qu’à l’inverse, les chaînes de télévision – y compris celles du secteur public – interdisent la reprise d’extraits de leurs propres vidéos. Elles le font notamment en demandant à ContentID, le système de filtrage automatique qui surveille les contenus sur Youtube, de bloquer les vidéos intégrant des extraits de leurs programmes. Se faire repérer par ContentID signifie pour les internautes subir des avertissements appelés « strikes », les privant de certaines des fonctionnalités de leur chaîne et pouvant conduire à sa suppression au bout de trois rappels à l’ordre.

On se retrouve donc dans une situation complètement déséquilibrée, dans laquelle les chaînes de télé se sont en quelque sorte arrogées sauvagement un droit de citation audiovisuelle, en sachant très bien qu’elles courent peu de risques, puisque rares sont les vidéastes amateurs qui sont en mesure d’aller leur intenter un procès pour faire valoir leurs droits. Au pire, elles peuvent parfois subir un « bad buzz », mais seuls les Youtubeurs les plus connus peuvent s’appuyer sur une communauté suffisamment forte pour intimider les chaînes de télé, tandis que les petits ne pourront rien faire pour se défendre. En revanche, les créateurs sur le Web sont de leur côté soumis au Robocopyright de Youtube, qui les oblige à prendre des risques conséquents pour pouvoir réutiliser des contenus produits par des chaînes de télé.

Le casse-tête juridique de la citation audiovisuelle

Or cette situation trouve très largement son origine dans le Code de Propriété Intellectuelle. La loi en matière de droit d’auteur a bien prévu une exception pour la citation d’oeuvres protégées, mais la jurisprudence des tribunaux français tend à considérer qu’elle n’est applicable que pour les textes et pas pour les autres types de contenus, comme la musique ou les oeuvres audiovisuelles. Il en résulte que si un critique littéraire peut tout à fait effectuer de courtes citations des romans qu’il commente, un vidéaste ne pourra pas faire de même avec des extraits de films ou d’émissions de télévision. Pourtant, critiquer un contenu audiovisuel sans pouvoir le montrer, au moins sous forme de courts extraits, constitue une contrainte drastique, et nombreux sont les Youtubeurs préférant courir le risque d’une sanction plutôt que de se priver de leurs moyens d’expression (voir par exemple ci-dessous).

La loi a prévu une autre marge de manœuvre en ce qui concerne les parodies, qui sont elles aussi couvertes par une exception au droit d’auteur. C’est d’ailleurs à peu près la seule base légale en droit français à partir de laquelle peuvent s’exercer des « usages transformatifs », consistant à produire des oeuvres dérivées en modifiant des oeuvres préexistantes. Mais les pratiques transformatives vont sur Internet bien au-delà des simples parodies, en prenant la forme de mashup ou de remix dont l’intention n’est pas forcément de faire rire ou de se moquer. Et les fameux algorithmes de Youtube qui font la police du droit d’auteur sur la plateforme sont de toutes façons absolument dénués d’humour et incapables de distinguer une parodie d’une simple reprise d’extraits, ce qui les conduits à bloquer sans distinction les vidéos qu’ils repèrent.

Le rapport Reda, espoirs et déception…

C’est la raison pour laquelle le rapport de l’euro-députée Julia Reda, chargée de préparer la position du Parlement européen sur la réforme du droit d’auteur, avait initialement prévu trois mécanismes qui auraient permis de mieux sécuriser les « pratiques transformatives » :

1) L’introduction d’un droit de citation audiovisuelle, explicitement consacré par le droit européen ;

2) Une exception de parodie élargie, applicable y compris en dehors d’un contexte humoristique ;

3) Une norme ouverte (Open Norm) permettant d’interpréter de manière plus souple les exceptions, à l’image du fair use américain (usage équitable) invocable pour se défendre en cas d’accusation de violation du droit d’auteur.

Un groupe de Youtubeurs français avaient d’ailleurs apporté son soutien à ces propositions du rapport Reda, dans cette vidéo de campagne produite avec la participation de la Quadrature du Net.

Hélas, ces trois mesures n’ont pas survécu aux nombreux amendements qui ont été déposés pour revenir sur les propositions les plus innovantes de Julia Reda et le vote final du Parlement européen a évacué du texte cette question des usages transformatifs et de la citation audiovisuelle. Pourtant, quelques victoires ont été obtenues à propos d’autres exceptions au droit d’auteur, comme la liberté de panorama, que les euro-députés ont accepté de soutenir suite à une large mobilisation des internautes. Mais pour la citation audiovisuelle, la pression des lobbies des industries culturelles et des sociétés de gestion collective s’est avérée trop forte.

La mobilisation des vidéastes était importante, mais à défaut d’obtenir aussi le soutien massif des internautes – qui sont pourtant des millions à les suivre sur Youtube –  il n’est pas encore possible politiquement de faire bouger les lignes.

Perspectives d’évolution ?

Est-ce à dire que tout est perdu et que l’on doit se résoudre à subir sans rien pouvoir faire la triste situation d’asymétrie dépeinte par la vidéo de MisterJday ? Heureusement, non.

Au niveau européen, la Commission doit à présent préparer d’ici à la fin de l’année 2015 un projet de nouvelle directive sur le droit d’auteur, sans être juridiquement liée par le vote du Parlement européen sur le rapport Reda. Il est assez improbable cependant qu’elle y insère d’elle-même une exception en faveur de la citation audio-visuelle, mais cela ne signifie pas que cette question ne pourra être à nouveau être posée au Parlement européen lorsque le texte y viendra en débat. Ce processus d’élaboration de la nouvelle directive va de toutes façons prendre plusieurs années, ce qui laisse le temps de tirer les conclusions de l’échec du rapport Reda pour mieux organiser la mobilisation, en impliquant cette fois plus largement les internautes eux-mêmes.

Au niveau français, des marges de manœuvre existent également, qui peuvent être sollicitées sans attendre la nouvelle directive. La mission Lescure en 2013 avait déjà recommandé d’étendre l’exception de citation à tous les types de contenus. Non seulement la France peut opérer une telle réforme, mais elle est même en un certain sens obligée de le faire, depuis qu’une décision Eva Maria Painer de la Cour de Justice Européenne a clairement indiqué en 2013 que l’exception de citation était applicable en dehors du texte. Cette analyse a même été confirmée par un rapport remis l’an dernier au CSPLA, organe pourtant peu réputé pour son audace en matière d’évolution du droit d’auteur… Pour l’instant, le projet de loi élaboré par le Ministère de la Culture ne contient aucune disposition relative à la citation audiovisuelle, mais là encore, il sera sans doute possible à la rentrée d’agir au niveau des parlementaires pour que la question soit au moins discutée à l’occasion de l’examen de cette loi.

Enfin, le changement pourrait aussi venir de la jurisprudence française. En avril dernier, dans une intéressante affaire impliquant la réutilisation de photographies par un artiste plasticien pour la création d’œuvres dérivées, la Cour de Cassation a en effet pour la première fois accepté de mettre en balance le droit d’auteur avec la liberté d’expression, en visant la Convention de sauvegarde des droits de l’homme de l’Union européenne. Cette approche paraît rompre avec la tradition française selon laquelle les exceptions ne constituent pas de véritables droits pouvant être revendiqués par les utilisateurs. Il reste à voir cependant comment les juges du fond vont à présent interpréter ces nouveaux principes dégagés par la Cour de Cassation, mais certains considèrent que cette jurisprudence pourrait marquer l’avènement d’un « fair use à la française ». L’affaire concerne la parodie, mais il n’y a pas de raison que, s’il elle venait à être entérinée, cette nouvelle conception de l’équilibre des droits ne s’étende aussi à la citation.

***

Aujourd’hui, comme l’a montré de manière éclatante Jday avec sa vidéo, la loi sur le droit d’auteur est très loin « d’affranchir le faible » face aux puissants.

Les vidéastes sur YouTube sont théoriquement censés eux-aussi pouvoir bénéficier de sa protection, mais le déséquilibre du rapport de force avec des titulaires de droits comme les chaînes de télévision est patent. Cette situation les place dans une situation intenable de dépendance et contrairement à ce que soutiennent aussi souvent les titulaires de droits, des plateformes comme YouTube profitent complètement de cet état de fait. Car elles sont les seules à pouvoir mettre en œuvre automatiquement une « police privée du droit d’auteur », que les chaînes de télé lui demandent d’assurer pour elles.

La consécration de la citation audiovisuelle par la loi profiterait en réalité à tout le monde. Une exception donnerait aux Youtubeurs et aux chaînes de télévision la possibilité de se citer réciproquement, sans risquer d’enfreindre la loi. Elle serait aussi bénéfique pour l’écosystème global de la création, en favorisant l’innovation et la production de nouvelles oeuvres, tout en limitant le rôle joué aujourd’hui par les plateformes centralisées.

Les tenants d’une conception dure du droit d’auteur ont remporté une bataille lors du vote du rapport Reda, mais ils sont loin d’avoir gagné la guerre. Les vidéastes qui ont émergé grâce à Internet constituent l’une des meilleures choses qui soient arrivées depuis longtemps en matière de création audiovisuelle. Si le public nombreux qui les apprécie prend conscience de l’importance de se faire entendre pour les défendre, la liberté finira par trouver sa voie.

 

 

 

Text et Data Mining : l’absence d’exception pénalise bien la recherche

Un article scientifique a été publié le 7 juin dernier qui démontre pour la première fois que les pratiques de Text et Data Mining (exploration de données) sont moins développées dans les pays où le niveau de protection par le droit d’auteur est le plus élevé et ne prévoit pas de mécanisme spécifique pour les sécuriser. Ecrit par Christian Handke, Lucie Guibault et Joan-Jospeh Vallbé, cet article s’intitule : « Is Europe Falling Behind Text et Data Mining : Copyright’s Impact On Data Mining In Academic Research » et il est disponible en Open Access ici. Il a également fait l’objet d’une communication à laquelle j’ai pu assister lors du dernier congrès de la Ligue des bibliothèques européennes de recherche (LIBER) qui s’est tenu la semaine dernière à Londres.

L’intérêt de ce travail de recherche réside d’abord dans sa méthodologie. Par une jolie mise en abyme, les trois chercheurs ont choisi de recourir au Text Mining pour vérifier si les rigidités du droit d’auteur avait ou non impact sur l’utilisation du TDM dans les activités de recherche. Ils ont eu pour cela l’idée de conduire une opération de fouille de texte au sein de l’outil Web of Science proposé par Thomson Reuters, qui recense des milliers de journaux académiques. Ils ont ainsi pu constater que sur une période s’étendant de 1992 à 2014 le nombre des articles utilisant le mot clé « Data mining » dans leur description s’accroît constamment pour atteindre un total de 18 441 travaux publiés par des chercheurs dans le monde.

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Evolution du nombre d’articles scientifiques recourant au TDM en fonction du temps (le « creux » constaté en 2007 s’explique par une modification de l’abonnement à Web of Science contracté par l’université où la recherche a été conduite).

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Spare Rib : un projet exemplaire de numérisation d’une revue orpheline

L’an dernier, j’avais consacré dans S.I.Lex un billet à la manière dont le Royaume-Uni a mis en place un système pour traiter le problème particulier des oeuvres orphelines. Ce dispositif découle d’une directive européenne adoptée en 2012, mais il va plus loin en organisant l’octroi de licences pour l’utilisation d’oeuvres toujours protégées par le droit d’auteur, mais dont on ne peut identifier ou localiser les titulaires de droits. L’Angleterre a fait le choix intéressant d’ouvrir une plateforme en ligne pour faciliter l’octroi de ces licences, en prévoyant des sommes modiques à verser pour les usages non-commerciaux, notamment lorsqu’ils sont effectués par des bibliothèques, archives ou musées.

Couverture du magazine féministe anglais Spare Rib de décembre 1972. Source : Wikimedia Commons

Les premiers retours sur l’efficacité de ce dispositif semblent assez concluants. Mais un nouvel exemple d’utilisation me paraît particulièrement intéressant pour montrer les marges de manoeuvre qui s’ouvrent à présent aux institutions culturelles anglaises. Il s’agit du projet de numérisation et de mise en ligne de la revue féministe Spare Rib, conduit par la British Library. Ce magazine paru de 1972 à 1993 soulevait des problèmes particuliers en matière juridique, car plus de 4000 collaborateurs ont participé à sa publication, créant un écheveau de droits particulièrement inextricable. Lire la suite

Qui a adopté les œuvres orphelines au Royaume-Uni ?

En novembre de l’année dernière, j’avais écrit un billet à propos du système ambitieux que le Royaume-Uni a mis en place pour régler le problème posé par les oeuvres orphelines (à savoir celles dont on ne peut identifier ou localiser les titulaires de droits afin de leur demander une autorisation préalable à l’usage). L’Angleterre s’est appuyée sur une directive européenne de 2012, qui a introduit une nouvelle exception au droit d’auteur pour traiter la question, mais la loi nationale est allée au-delà de ce que ce texte prévoyait, en mettant en place un dispositif à la portée plus large et plus simple d’utilisation.

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Image par opensource.com. CC-BY-SA. Source : Flickr

La solution anglaise s’appuie sur un Orphan Works Register, permettant de soumettre en ligne des demandes de licence de réutilisation d’oeuvres pour lesquelles des recherches de titulaires de droits sont restées infructueuses. Il fonctionne depuis 6 mois à présent et le site « The 1709 Blog », spécialisé dans les questions de droit d’auteur au pays d’Albion, s’est plongé dans ce registre pour établir un premier bilan de son fonctionnement.

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Oeuvres orphelines : l’Angleterre se dote d’une solution satisfaisante. Et la France ?

Mercredi prochain, la Commission des Affaires culturelles de l’Assemblée nationale va examiner un projet de loi transposant trois directives européennes, dont celle portant sur les œuvres orphelines. Ces œuvres sont celles qui sont toujours protégées par le droit d’auteur, mais pour lesquelles il n’est pas possible d’identifier ou de retrouver le ou les titulaires de droits, afin d’obtenir une autorisation. Ce phénomène de « l’orphelinat » des œuvres est massif, notamment à cause de l’allongement continu de la durée des droits et on compte en dizaines de millions les œuvres se trouvant dans cette situation dans les collections des archives, musées et bibliothèques dans le monde.

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L’Angleterre a opéré une transposition ambitieuse de la directive sur les oeuvres orphelines, qui débouche sur un résultat utile. la France saura-t-elle faire de même ? (The Union Flag. Par Jza84. CC-BY. Source : Wikimedia Commons).

Une nouvelle exception au droit d’auteur à introduire en droit français

En 2012, le Parlement européen a adopté une directive visant à permettre certains usages des oeuvres orphelines par les institutions de type bibliothèques, musées, archives, ainsi que par les établissements d’enseignement et de recherche. Après avoir effectué une « recherche diligente », c’est-à-dire d’avoir tenté sans succès de trouver les titulaires de droits par une recherche approfondie, les institutions peuvent utiliser l’oeuvre orpheline, y compris pour la numériser et la mettre en ligne, sur le fondement d’une nouvelle exception au droit d’auteur. Mais la directive prévoit qu’en cas de réapparition d’un titulaire de droits, celui-ci pourra demander à faire cesser la diffusion de l’oeuvre, ainsi que revendiquer une « compensation raisonnable ».

Nombreux sont ceux qui ont estimé que cette directive, si elle constitue une avancée, ne permettra pas réellement de régler le problème des oeuvres orphelines, notamment à cause du cumul de l’obligation d’effectuer des recherches diligentes longues et complexes oeuvre par oeuvre et de celle de payer une compensation au titulaire de droits en cas de réapparition. C’est le cas par exemple de Michèle Battisti, qui en 2012 se demandait si cette directive n’avait pas été votée pour rien :

La recherche et l’indemnisation des ayants droit risquent fort de représenter un poste de coût écrasant. Est-ce justifié ? Est-ce même envisageable au regard de la mission d’intérêt public poursuivie par les établissements mentionnés dans la directive ? Le souci d’équilibre entre les intérêts des ayants droits et ceux de la société semble bien compromis.

Une transposition ambitieuse en Angleterre

Il est clair que cette directive n’apporte pas de solution miracle, notamment dans le cadre de la numérisation de masse des collections. Mais les États disposent d’une marge de manoeuvre appréciable pour la transposer et l’Angleterre vient de prouver qu’un mécanisme intéressant pouvait être mis en place dans un esprit d’équilibre pour favoriser la diffusion du patrimoine et des connaissances.

Le gouvernement anglais a en effet annoncé l’ouverture d’un dispositif qui selon lui, permettra la remise en circulation de 91 millions d’oeuvres orphelines (!!!). L’Angleterre a en effet transposé dans son droit national la nouvelle exception, mais dans un esprit constructif en instituant un système d’accompagnement qui favorisera grandement sa mise en oeuvre.

L’Angleterre a d’abord choisi de pallier au niveau national certaines lacunes de la directive, qui par exemple laisse de côté les images fixes et ne s’applique qu’aux textes, musiques et oeuvres audio-visuelles. Le législateur anglais a pourtant choisi d’inclure les images dans le dispositif, de manière à ce qu’aucune oeuvre ne soit tenue en dehors du champ de l’exception. Par ailleurs, alors que la directive européenne ne s’adresse qu’à des institutions culturelles pour des usages non-commerciaux (avec des possibilités limitées de lever des redevances), la loi anglaise a ajouté la possibilité d’utiliser les oeuvres orphelines pour des entités commerciales, comme des éditeurs ou des producteurs.

Des licences larges pour les usages non-commerciaux

Mais le plus intéressant dans ce dispositif ne se situe pas là. Les demandes d’utilisation des oeuvres orphelines doivent être adressées à l’IPO (Intellectual Property Office) qui a mis en place un formulaire en ligne pour faciliter la procédure. Ce formulaire exige de renseigner un certain nombre d’éléments comme le titre de l’oeuvre, ainsi que son type (texte, film, photo, musique, etc). L’utilisateur doit ensuite indiquer quel type d’usage il souhaite faire de l’oeuvre, en précisant s’il entend réaliser une exploitation commerciale ou non.

Sans titre

J’ai fait le test pour différents types d’œuvres et d’usages et au bout du processus, pour un exploitation non-commerciale, l’Intellectual Property Office délivre une licence à l’utilisateur, couvrant ces différents usages :

  • Free hand outs for live event, exhibition or similar
  • Use in a live event, exhibition or similar
  • In newsletter, bulletin, e-newsletter or e-bulletin
  • In non-commercial promotional material – print and digital
  • Digitise and make available on-line, including on social media
  • Preservation purposes
  • Use on stage or in performance
  • Educational purposes – use in learning/ training materials, including e-learning
  • Use in thesis/dissertation
  • Personal use

Pour que cette licence soit valable, la demande doit être soumise et validée par l’Intellectual Property Office, qui va vérifier si les recherches diligentes effectuées par le demandeur ont bien été accomplies de manière sérieuse. Des guides sont mis à disposition par l’IPO, qui indiquent des sources à consulter et comportent des fiches facilitant la production des preuves de ces recherches.

Ne plus considérer l’usage des oeuvres systématiquement comme un préjudice

Le dispositif en ligne de l’IPO calcule ensuite le coût que devra payer l’utilisateur et c’est là que les choses deviennent vraiment intéressantes. Pour un usage non-commercial de n’importe quel type d’oeuvres (j’ai refait plusieurs fois le test), le coût de la licence est de 0,10 livres sterling, soit environ 0,12 euros. A l’inverse, pour un usage commercial, le coût sera beaucoup plus élevé (variable selon les usages, mais de l’ordre de plusieurs centaines d’euros). L’IPO demande en plus de payer des frais de dossier d’un montant de 20 livres par demande, sachant qu’une demande peut porter sur plusieurs oeuvres.

Sans titre1

Avec ce système de tarification, la loi anglaise a mis en place un dispositif intéressant dans la mesure où il fait une distinction claire entre usage commercial et usage non-commercial. Pour ce dernier, le montant de la licence n’est certes pas nul, mais il est très faible. Cela signifie que le droit anglais considère que l’usage d’une oeuvre orpheline réalisée par une institution culturelle ne constitue pas un préjudice pour les titulaires de droits. C’est au contraire un service rendu à la société dans son ensemble et un apport au rayonnement du patrimoine culturel. Outre le coût des recherches diligentes à effectuer, les établissements culturels doivent également investir pour numériser et diffuser ces oeuvres. Il est donc normal qu’ils puissent bénéficier d’une garantie juridique importante. Si le titulaire de droits réapparait, il pourra demander à faire cesser la diffusion, mais il ne pourra exiger qu’une somme minime en compensation de l’usage réalisé. Les choses sont par contre différentes en cas d’usage commercial, où la compensation à verser est plus forte et permettra à un titulaire de droits d’obtenir une somme substantielle.

Sans titre2

C’est à mon sens un grand mérite de cette transposition anglaise d’avoir clairement distingué selon les usages et surtout d’avoir entériné que l’usage d’une oeuvre ne constitue pas nécessairement un préjudice. Par ailleurs, le système est bien pensé, dans la mesure où les institutions culturelles doivent certes verser une somme en amont (les frais de dossier + un forfait de 0,10 livres par oeuvre), mais qu’elles obtiennent en échange une licence leur donnant une forte sécurité juridique et la garantie qu’en cas de réapparition du titulaire de droits, elles n’auront rien de plus à payer que ce qu’elles ont déjà versé. Ce système reste difficile à utiliser pour de la numérisation de masse, car il est nécessaire de conduire des recherches diligentes oeuvre par oeuvre, mais il permettra sans doute de manière significative aux institutions culturelles anglaises de numériser plus largement leurs collections.

Vers un nouveau « trompe-l’oeil législatif » en France ?

La France de son côté s’apprête elle aussi à transposer la directive européenne sur les oeuvres orphelines. Le projet de loi qui va être examiné à l’Assemblée a été précédé par une consultation conduite par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA), à laquelle SavoirsCom1 a participé.

L’orientation retenue n’est pas celle qui a présidé à la transposition anglaise. La France est partie pour se contenter de se tenir au plus près du texte de la directive. Les établissements culturels devront effectuer des recherches diligentes oeuvre par oeuvre et les transmettre au Ministère de la Culture afin qu’il les envoie à une base de données européenne. Mais le Ministère ne jouera pas le même rôle que l’Intellectual Property Office en Angleterre. Il n’attribuera pas de licence aux établissements, ni ne leur garantira que leurs recherches ont été effectuées de manière conforme aux exigences de la loi. Certes, les établissements culturels n’auront rien à payer, mais en cas de réapparition du titulaire de droits, celui-ci pourra exiger une compensation qui devra être négociée avec l’établissement, sur la base du « préjudice » causé par la mise à disposition effectuée par l’établissement.

Cela signifie donc que les établissements resteront avec une épée de Damoclès au-dessus de la tête, sans savoir à l’avance combien ils auront à payer au cas où un titulaire de droits se manifesterait. Ce genre d’incertitudes est de nature à dissuader certains établissements de recourir au dispositif, là où le système anglais va au contraire les y encourager.

Depuis la loi DADVSI en 2006, la France s’est faite une spécialité de voter des « trompe-l’oeil législatifs » en matière d’exception au droit d’auteur. C’est le cas par exemple avec l’exception pédagogique et de recherche, effroyablement complexe à appliquer, qui n’offre pas un cadre satisfaisant au développement des usages alors même qu’elle fait l’objet d’une compensation financière de plusieurs millions d’euros par an. Assistera-t-on au même phénomène à propos des oeuvres orphelines ?

Plusieurs amendements au texte proposé par le gouvernement ont néanmoins été déposés, notamment par la députée Nouvelle Donne Isabelle Attard, dont un qui propose de fixer forfaitairement par décret le montant des compensations à verser par les établissements culturels. Sans égaler le système anglais, ce serait une manière d’introduire un peu de prévisibilité dans le dispositif et, si la compensation est minime, de favoriser les usages dans le sens de la diffusion des oeuvres au plus grand nombre.

***

L’Angleterre s’était déjà distinguée ces derniers mois en votant sans attendre l’Union européenne une exception gratuite permettant aux chercheurs d’effectuer des opérations de Text et Data Mining sur des contenus protégés. Avec cette transposition ambitieuse de la directive sur les oeuvres orphelines, elle reste dans le même esprit, en s’appuyant sur l’idée qu’il faut cesser de considérer que l’usage d’une oeuvre constitue systématiquement un préjudice à compenser. Au contraire, l’usage peut donner ou redonner de la valeur aux oeuvres et cela n’est jamais aussi vrai que pour les oeuvres orphelines.

Tintin au pays des usages transformatifs : la citation des images en question

Cette semaine, la Société Moulinsart, détentrice des droits sur l’oeuvre d’Hergé, a une nouvelle fois fait montre de la conception jusqu’au-boutiste du droit d’auteur qui la caractérise, en exigeant de la plateforme Tumblr le retrait de vignettes issues des albums de Tintin, que le microblog « Le petit XXIème » publiait chaque jour pour commenter l’actualité avec beaucoup d’inventivité (heureusement toujours visibles sur Twitter). Si l’on peut considérer qu’il s’agit d’un nouvel exemple de dérapage du droit d’auteur, la Société Moulinsart n’en reste pas moins dans son droit et l’usage des images que réalisait « Le Petit XXIème » était bien constitutif d’une contrefaçon, selon les termes de la loi française. Mais c’est précisément cela qui est intéressant dans cette affaire : comment un tel usage, créatif et inventif, s’inscrivant dans un cadre purement non-commercial et assimilable à un hommage, peut-il tomber aujourd’hui sous le coup de la loi sur la base d’un délit passible potentiellement de 3 ans de prison et 300 000 euros d’amendes ?

[tweet https://twitter.com/lepetitXXIe/status/448831620410134528]

Les réprobations dans la presse ont été nombreuses devant cet usage disproportionné du droit d’auteur par les ayants droit d’Hergé, mais cette réprobation ne doit pas s’arrêter aux agissements des héritiers : elle doit déboucher sur une critique de la loi française qui permet de tels comportements. Peut-on essayer de penser autrement l’articulation du droit d’auteur pour que de telles pratiques créatives soient sécurisées ? Vous allez voir que oui.

tintin
Triste spectacle du Tumblr « le Petit XXIème », privé des images issues des albums de Tintin qui l’illustraient. Un nouvel exemple de l’inadaptation du droit français en matière de citation des images.

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Verdict dans l’affaire Google Books : une grande leçon de démocratie ?

La nouvelle est tombée hier et elle fera date : après plus de 8 années de procédure d’une incroyable complexité, Google a finalement remporté le procès qui l’opposait à la Guilde des auteurs à propos de son programme géant de numérisation Google Books. Le juge Denny Chin, en charge de l’affaire, lui a donné raison sur la base du fair use (usage équitable), une disposition du droit américain qui permet dans certaines situations de se défendre de l’accusation de contrefaçon en cas d’usage d’oeuvres protégées.

The Google Book. Par Jim Barter. CC-BY. Source : Flickr

La défaite est cinglante pour la Guilde des Auteurs, qui restait seule en lutte contre Google après que les éditeurs américains aient décidé de conclure un accord en 2012 avec le moteur de recherche. Denny Chin a en effet rendu un summary judgment, ce qui signifie qu’il a estimé que la balance penchait tellement en faveur de Google qu’il pouvait recourir à une procédure simplifiée. La fermeté du jugement va rendre hasardeux pour la Guilde des Auteurs le fait de se pourvoir en appel, même si ses responsables ont déjà annoncé qu’ils avaient l’intention de le faire.

De quoi était-il exactement question dans ce jugement ? En mars 2011, le juge Chin avait refusé de valider un Règlement par lequel Google, la Guilde des Auteurs et l’Association des éditeurs américains avaient essayé de mettre fin à leur différend sur une base contractuelle. Ils avaient voulu mettre en place un système complexe qui aurait permis à Google, en contrepartie de 125 millions de dollars,  de commercialiser les livres épuisés numérisés par ses soins, sur la base d’un opt-out (option de retrait laissée aux titulaires de droits pour sortir du système). Chin avait refusé d’entériner cette solution, en estimant qu’elle risquait de conférer à Google un monopole de fait sur la numérisation à but commercial, en particulier pour les oeuvres orphelines faisant partie du corpus.

Google a donc été obligé de revenir à l’intention initiale du projet Google Books, à savoir scanner des ouvrages, y compris sous droits, mais uniquement pour en diffuser de courts extraits (snippets) répondant aux requêtes des utilisateurs. Pour aller plus loin (montrer des portions plus larges, vendre des ouvrages), Google doit passer par des accords volontaires, avec les éditeurs et les auteurs (opt-in).

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Après la Copy Party, une Copy Party Licence pour mettre en partage un scanner ?

Samedi dernier a eu lieu au Garage de la Quadrature du Net un atelier DIY Bookscanner, dont j’avais déjà parlé ici, dans le cadre du festival Villes en Biens Communs. Cet évènement a rencontré un beau succès, preuve que cette machine intrigue et intéresse, et vous pouvez vous en faire une idée à travers la série d’articles publiés par Actualitté (1,2,3), ainsi que sur le site de plusieurs participants (Jean-Noël Lafarge, Louise Merzeau, Romaine Lubrique). Merci à eux pour ces compte-rendus !

Bookscanner et numérisation de livres. Par Actualitté. CC-BY-SA. Source Flickr.

Évidemment, l’utilisation d’un tel appareil de reproduction soulève un certain nombre de questions juridiques, vis-à-vis du respect du droit d’auteur. Lorsque les ouvrages numérisés correspondent à des oeuvres du domaine public, il n’y a pas de difficultés, ni pour reproduire, ni pour mettre en ligne les fichiers ensuite. Mais dès que l’on touche à des livres encore protégés par le droit d’auteur, des obstacles commencent à surgir qui nous confrontent au régime juridique complexe de l’exception de copie privée.

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Pour un droit au mashup, mashupons la loi !

Le week-end dernier se tenait au Forum des Images la troisième édition du Mashup Film Festival, qui fut une nouvelle fois l’occasion de découvrir l’incroyable foisonnement de créativité que les pratiques transformatives en ligne favorisent (un aperçu ici). Mais comme ce fut le cas lors les éditions précédentes, le constat était toujours patent d’un décalage énorme entre la rigidité du droit d’auteur et la diversité des pratiques de réutilisation des contenus.

J’avais d’ailleurs eu l’occasion auparavant de produire ce pearltrees, à propos des créations produites par les fans, qui permet de faire un tour détaillé de la question :

Créations par les fans : quels enjeux juridiques ?
Créations par les fans : quels enjeux juridiques ?

Samedi 15 juin, les organisateurs du Festival avaient convié un ensemble d’intervenants pour une Conférence-Manifeste intitulée « Demain, l’art sera libre et généreux« , à laquelle j’ai eu le plaisir de participer pour évoquer ces aspects juridiques. Ce fut l’occasion de débattre, notamment avec André Gunthert, de l’opportunité et de la faisabilité d’une modification du cadre législatif pour sécuriser les pratiques de remix et de mashup.

Il se trouve que cette année, la situation a évolué, et nous sommes peut-être même à la croisée des chemins. Car un évènement nouveau est survenu, avec la sortie du rapport Lescure qui consacre plusieurs de ses recommandations aux pratiques transformatives, en appelant à des réformes :

Le développement des pratiques transformatives illustre à la fois l’apport des technologies numériques à la création culturelle et les difficultés du cadre juridique actuel à appréhender le renouvellement des usages. Ces pratiques, symbole de la vitalité de la création à l’ère numérique, doivent être encouragées et sécurisées, dans un cadre qui respecte les droits des créateurs des œuvres adaptées sans entraver la création d’œuvres dérivées.

La proposition n°69 envisage notamment une modification de l’exception de courte citation :

69. Expertiser, sous l’égide du CSPLA, une extension de l’exception de citation, en ajoutant une finalité « créative ou transformative », dans un cadre non commercial.

Cette proposition constitue une piste tangible et on ne peut nier que le rapport Lescure ait consacré une véritable attention au phénomène du remix et du mashup. Mais je voudrais montrer ici quelle est la marge de manoeuvre réelle qui existe en droit français pour modifier la loi dans un sens favorable aux pratiques.

Pour de nombreux sujets, le cadre des directives européennes et de la Convention de Berne auxquelles la France est soumise, constitue un obstacle qui empêche d’agir au niveau national. Mais il n’en est pas de même en matière de mashup et de remix, pour lesquels on peut envisager des réformes importantes de la loi française, avec un résultat concret à la clé.

Le fait que le rapport Lescure ait émis des recommandations en faveur d’une réforme crée un contexte favorable et une opportunité politique, dont les acteurs de la société civile devraient se saisir pour faire avancer la question. La loi telle qu’elle est rédigée actuellement ne veut pas du mashup, alors mashupons la loi ! Le Canada a déjà réussi l’année dernière à introduire une exception spécifique en faveur du remix et une campagne a été lancée en Allemagne par la Digitale Gesellschaft pour réclamer un droit au mashup.

Un tel changement ne peut à mon sens advenir que s’il est porté largement par la société civile, par les créateurs eux-mêmes et par le public, qui doivent faire entendre leur voix. Il ne faut surtout pas laisser une telle question être instruite seulement au CSPLA, trusté de longue date par les titulaires de droits, comme le préconise le rapport Lescure. C’est aux acteurs directement impliqués dans ces pratiques de s’emparer du sujet et de saisir les parlementaires de propositions concrètes. Les auditions récentes devant la Commission des affaires culturelles de l’Assemblée ont montré que plusieurs représentants sont sensibles à cette question des usages transformatifs. Il faut passer à l’action si l’on veut que le processus qui conduira à la reconnaissance d’un droit au mashup s’enclenche !

Il y a trois pistes principales qui peuvent être envisagées et je terminerai par une question importante à trancher :

  1. Élargir l’exception de courte citation
  2. Limiter la portée du droit moral
  3. Permettre le contournement des DRM pour la création d’oeuvres transformatives
  4. La question importante de l’usage commercial

1) Élargir l’exception de courte citation

L’exception de courte citation est actuellement rédigée ainsi, à l’article L 122-5 du Code de propriété intellectuelle :

Lorsque l’oeuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire :

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’oeuvre à laquelle elles sont incorporées ;

La manière dont cette exception est formulée en droit français est hautement problématique, car si elle convient à la citation de textes, les juges ont développé une interprétation restrictive qui exclut que l’on puisse « citer » des images ou des oeuvres musicales et n’admet la citation d’oeuvres audiovisuelles que dans des limites très étroites. La Cour de Cassation a d’ailleurs confirmé l’année dernière qu’elle refusait toujours la citation graphique, alors que les juges de première instance essayaient pourtant d’ouvrir une brèche en ce sens.

Par ailleurs, on ne peut faire des citations en droit français qu’en visant certains buts précis : critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information. Or cette restriction téléologique empêche de citer dans un but créatif, ce qui est le propre justement de la pratique du mashup et du remix.

Le Cri de Munch, une photo de Marilyn, une image (le pull rouge) tirée du film “Maman, j’ai raté l’avion !” et une image tirée du film 300. Voilà un exemple d’usage « citationnel » d’images à des fins transformatives et créatives, qui ne peut être actuellement couvert par notre exception de courte citation et qui ne cadre sans doute pas non plus avec l’exception de parodie telle qu’elle est conçue. Le but est précisément d’arriver à ce que des montages de ce type puissent être légaux.

De quelle marge de manoeuvre bénéficions-nous en droit français pour faire évoluer la situation ? La directive européenne de 2001 qui encadre la possibilité d’introduire des exceptions au droit d’auteur évoque en ces termes la citation :

(34) Les États membres devraient avoir la faculté de prévoir certaines exceptions et limitations dans certains cas tels que l’utilisation, à des fins d’enseignement ou de recherche scientifique, au bénéfice d’établissements publics tels que les bibliothèques et les archives, à des fins de compte rendu d’événements d’actualité, pour des citations, à l’usage des personnes handicapées, à des fins de sécurité publique et à des fins de procédures administratives ou judiciaires.

[…]

3. Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations aux droits prévus aux articles 2 et 3 dans les cas suivants:

d) lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu’elles concernent une oeuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée et qu’elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi;

Vous noterez immédiatement que la directive européenne ne parle à aucun moment de « courte » citation, mais qu’elle porte simplement sur les citations, en ajoutant qu’elles doivent être effectuées « dans la mesure justifiée par le but poursuivi » pour introduire une idée de proportionnalité. Par ailleurs, concernant la finalité, elle indique que les citations peuvent être effectuées « par exemple, à des fins de critique ou de revue ». Le « par exemple » est ici essentiel, car cela signifie que la critique et la revue ne sont citées que de manière indicative et que les Etats sont libres de prévoir d’autres buts.

On arrive donc à la conclusion qu’il est possible de modifier de manière importante l’exception de citation telle qu’elle est prévue en droit français, en supprimant la condition de brièveté et en ajoutant un but créatif ou transformatif, tel que le recommande le rapport Lescure.

Par ailleurs, rien n’indique non plus dans la directive que la citation doive se limiter au texte. Elle peut tout à fait s’appliquer à tous les types d’oeuvres telles qu’elles sont visées par les articles L. 112-1 et L. 112-2 de notre Code de propriété intellectuelle, qui listent tous les types d’oeuvres possibles.

Partant de ces considérations, on arriverait à une reformulation de l’exception qui pourrait prendre la forme suivante :

Les analyses et citations concernant une oeuvre protégée au sens des articles L. 112-1 et L. 112-2 du présent Code, justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique, d’information, créatif ou transformatif de l’oeuvre à laquelle elles sont incorporées et effectuées dans la mesure justifiée par le but poursuivi.

Ces quelques modifications auraient sans doute pour effet de conférer une base légale à un grand nombre de mashup, remix et autres réutilisations créatives et transformatives, basées sur un usage « citationnel » des contenus (ce qui est généralement le cas). Elles s’appliqueraient aussi bien au mashup vidéo qu’au remix de musiques, en passant par les détournements d’images ou de jeux vidéo.

Pour donner un exemple concret, la première journée du Mashup Film Festival s’est conclue par la projection du film Final Cut : Ladies & Gentlemen, du réalisateur hongrois Gyorgi Palfi, constitué par plus de 1500 extraits de films préexistants montés bout à bout pour raconter une histoire.

Tous sont dûment crédités dans le générique de fin et on est bien ici dans le cadre d’un usage créatif ou transformatif. La nature même du projet artistique à l’origine de ce film est d’utiliser uniquement des extraits, aussi l’usage est « justifié par le but poursuivi ». Sur la base de l’exception de citation ci-dessus reformulée, je pense qu’une telle création serait légale.

Toujours sur le terrain des exceptions, il n’est sans doute pas utile de retoucher l’exception de parodie, pastiche, caricature qui existe dans le Code et qui couvre elle aussi un certain nombre de pratiques, complémentaires à celle de l’usage « citationnel » (ou pouvant parfois se recouper).

La vidéo ci-dessous, qui mélange des extraits de Star Wars et d’Ace Ventura, est à mon sens parodique, mais sa légalité en France serait bien mieux assurée si elle pouvait se prévaloir en plus d’une exception de citation élargie aux usages créatifs et transformatifs.

2) Limiter la portée du droit moral

Le droit moral, telle qu’il est conçu de manière quasi absolue en droit français, pose problème vis-à-vis des pratiques transformatives. C’est en particulier le cas pour le droit à l’intégrité de l’oeuvre, comme l’explique l’avocate Ismay Marcay, dans cette interview donnée au Mashup Film Festival :

l’auteur de l’œuvre seconde se doit de respecter le droit moral de l’auteur de l’œuvre première, ce qui par principe pose difficulté dans la mesure où le mash-up implique en lui-même une atteinte à l’intégrité de l’œuvre et sa destination.

Il faut cependant savoir que ce droit à l »intégrité des oeuvres repose très largement sur une construction de la jurisprudence et que la Convention de Berne n’impose nullement aux Etats d’aller jusque là.

Voici ce que dit très exactement le texte de la Convention :

Indépendamment des droits patrimoniaux d’auteur, et même après la cession desdits droits, l’auteur conserve le droit de revendiquer la paternité de l’œuvre et de s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de cette œuvre ou à toute autre atteinte à la même œuvre, préjudiciables à son honneur ou à sa réputation.

Comme l’explique cette fiche juridique de la SCAM, le droit français va beaucoup plus loin :

Le droit moral est reconnu par la convention de Berne conclue en 1886,à laquelle ont adhéré 152 pays, mais il n’y est pas reconnu avec l’ampleur ni la portée que lui reconnaît le droit français.
D’après ce traité international, l’auteur ne peut notamment revendiquer son droit moral au respect de l’œuvre que dans la mesure où la dénaturation de sa création porte atteinte à son honneur ou à sa réputation, ce qui est beaucoup plus restrictif. Il s’exerce d’ailleurs de cette façon au Royaume Uni et dans les pays scandinaves.

La Convention de Berne permettrait parfaitement de revenir sur cette conception « absolutiste » du droit moral, qui en fait un pouvoir arbitraire de l’auteur sur le contrôle de son oeuvre. Afin d’instaurer un meilleur équilibre avec la liberté d’expression et de création, il serait possible de conditionner l’exercice du droit moral au fait pour l’auteur de pouvoir prouver une atteinte à son honneur ou à sa réputation. Cela aurait pour effet de lui laisser une possibilité d’action en cas d’abus flagrant, mais ouvrirait grandement les usages.

La directive européenne de 2001 ne serait pas non plus un obstacle à une telle réforme puisqu’elle prévoit qu’en matière de droit moral, le cadre de référence est bien la Convention de Berne :

(19) Le droit moral des titulaires de droits sera exercé en conformité avec le droit des États membres et les dispositions de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et du traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes. Le droit moral reste en dehors du champ d’application de la présente directive.

Le droit à l »intégrité de l’oeuvre ne figure pas en toute lettres dans le Code de propriété intellectuelle (c’est la jurisprudence surtout qui l’a dégagé). Pour introduire une conception modifiée, il conviendrait d’ajouter un article L. 121-10, pour compléter le chapitre 1er, rédigé comme suit :

L’auteur jouit du droit au respect de l’intégrité de son oeuvre. Il peut s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de cette œuvre, dans la mesure où elles sont préjudiciables à son honneur ou à sa réputation.

Un très grand nombre de mashup et de remix, notamment tous ceux qui sont réalisés en hommage à une oeuvre, gagneraient ainsi une base légale et le droit moral serait ramené à une conception plus raisonnable et équilibrée. Par exemple, ce mashup réalisé en hommage à Bruce Lee à l’occasion des 40 ans de sa disparition ne froisse en aucune façon l’honneur ou la réputation des auteurs des films réutilisés :

Mais l’auteur aurait toujours la possibilité d’agir lorsqu’un usage serait susceptible de lui causer un réel préjudice en terme d’honneur et de réputation, comme par exemple une reprise qui laisserait entendre qu’il soutient une cause ou des idées politiques.

3) Permettre le contournement des DRM pour la création d’oeuvres transformatives

L’un des participants du Mashup Festival Film confessait qu’il lui était aujourd’hui à l’heure du numérique presque plus difficile de faire des mashups à cause de la prolifération des verrous et des marquages qui prolifèrent sur les images.

L’année dernière, il s’est pourtant produit quelque chose d’important aux Etats-Unis. Les défenseurs des usages transformatifs ont obtenu ce que l’on appelle là-bas une exemption DMCA qui autorise à contourner légalement un DRM sur un DVD, si le but de la manoeuvre est d’intégrer des extraits d’une oeuvre dans un mashup ou un remix, à la condition qu’il soit diffusé à des fins non commerciales.

Il devrait en être de même en France, car les DRM ne devraient avoir jamais pour effet d’empêcher l’exercice légitime d’une exception au droit d’auteur. On pourrait pour ce faire agir sur l’article L. 331-6 du Code de propriété intellectuelle, par l’ajout d’une disposition similaire à celle qui existe aux Etats-Unis. Ce qui pourrait donner :

Ne constitue pas une violation de l’article L. 331-5 le fait de contourner une mesure technique de protection dans le but de bénéficier de l’exception de citation à des fins créatives ou transformatives, dans le respect des conditions fixées à l’article L. 122-5 du présent Code.

Vos commentaires sont bienvenus sur cette question !

4) La question importante de l’usage commercial

La grande question que soulève un tel projet de réforme réside dans le point de savoir si l’on doit étendre le périmètre de l’exception reformulée aux pratiques transformatives exercées dans un cadre marchand.

L’exception de courte citation telle qu’elle existe actuellement s’applique en effet tout à fait aux usages marchands (exemple : citation d’extraits de textes dans un livre ou un article publiés et vendus). Et l’exception de parodie, pastiche ou caricature n’est pas limitée elle-non plus aux usages non-commerciaux.

Néanmoins, il faut avoir conscience que l’introduction d’exceptions par les États est limitée par le mécanisme du test en trois étapes, qui prévoit que les exceptions « ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur« . C’est la raison pour laquelle le rapport Lescure préconise de limiter l’ouverture de l’exception de citation qu’aux seuls usages non commerciaux. C’est aussi le choix qui a été fait au Canada l’année dernière lorsqu’une exception spécifique en faveur du remix a été introduite :

Toutefois, afin de prévenir les risques d’abus, de protéger les intérêts de l’auteur de l’œuvre originelle, et de respecter le test en trois étapes de la convention de Berne, la citation à finalité créative pourrait être restreinte aux pratiques non commerciales (c’est-à-dire aux œuvres transformatives dont la diffusion ne procure à leurs auteurs aucun revenu direct ou indirect). Les usages commerciaux, par exemple la diffusion des contenus transformatifs sur une plateforme moyennant partage de recette publicitaires, ne seraient pas couverts par l’exception ; ils pourraient toutefois être autorisés au titre des accords conclus entre les plateformes et les ayants droit.

Ces « accords concluent entre les plateformes et les ayants droit » renvoient à ceux qui existent entre Youtube ou Dailymotion et plusieurs sociétés de gestion collective comme la SACEM afin de permettre un partage des recettes publicitaires.

Si l’on estime qu’il faut limiter l’exception en faveur du remix et du mashup aux usages non-commerciaux, on pourrait pour cette reformulation de l’exception de citation :

Les analyses et citations concernant une oeuvre protégée au sens des articles L. 112-1 et L. 112-2 du présent Code, effectuées dans la mesure justifiée par le but poursuivi et justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique, d’information ou, lorsqu’elles ne donnent lieu à aucune exploration commerciale,  créatif ou transformatif de l’oeuvre à laquelle elles sont incorporées.

Sur ce point, il me semble cependant qu’un débat doit avoir lieu. Qu’en pensez-vous ? Faut-il ou non élargir l’exception en faveur du remix aux usages commerciaux ou bien la limiter à la sphère non-marchande ?

***

Ce billet ne vise qu’à ébaucher des pistes et à montrer l’étendue réelle de ce que l’on peut faire dans le cadre du droit français, sans attendre un hypothétique changement du droit européen. Il est clair que la question des usages transformatifs est directement liée à celle de la reconnaissance des échanges non marchands, mais elle s’en distingue à mon sens suffisamment pour pouvoir faire l’objet d’une action séparée et immédiate.

Alexis de Tocqueville a dit : « La politique est l’art du moment opportun ». Pour consacrer un droit au mashup et au remix en France, le moment opportun d’agir est certainement venu, après tant d’années à avoir dû subir en serrant les dents la prohibition culturelle qui frappe ces pratiques légitimes !

Si nous ne le faisons pas, personne d’autre ne le fera à notre place !

Harlem Shake : encore un mème qui secoue le droit d’auteur

Après le phénomène Gangnam Style en 2012, la folie du Harlem Shake est en train de faire naître à vitesse grand V un nouveau mème, bien parti pour battre tous les records. La vidéo qui a mis le feu aux poudres a été postée seulement le 2 février et déjà plus de 100 000 reprises, parodies, détournements ou remix sont apparus sur Youtube, totalisant plus de 400 millions de vues (avec quelques 70 vidéos à plus de un million de vues chacune).

Contrefaçon dès l’origine

Même si l’on retrouve dans ce nouveau cas des ingrédients semblables à ceux qui ont fait le succès de Gangnam Style, l’arrière plan juridique du Harlem Shake est sensiblement différent. En effet, l’épicentre du phénomène, à savoir la première vidéo postée, constitue une contrefaçon du droit d’auteur, puisque elle réutilise sans autorisation une musique protégée, composée par DJ Baauer. Même dans le cadre plus souple du fair use américain, il est douteux qu’un tel usage d’un morceau de musique puisse être considéré comme légal, alors que Gagnam Style avait été volontairement posté sur Youtube par PSY et son label. Lire la suite