Retour et métamorphoses du droit de glanage, racine historique des Communs

En décembre dernier, Libération a publié un intéressant dossier consacré aux multiples pratiques alternatives qui se développent dans la sphère non-marchande. Un chiffre en particulier avait alors retenu mon attention : celui selon lequel 20% des français se livreraient aujourd’hui à des pratiques de « glanage ».

Le «glanage» se répand ainsi de plus en plus, une pratique qui consiste à récupérer de la nourriture non ramassée dans les champs, à la fin des marchés, dans les poubelles des commerçants ou dans les conteneurs des supermarchés. Elle concernerait plus de 20 % des Français, selon une récente étude de l’Observatoire des pratiques de consommation émergentes (Obsoco), qui montre aussi que plus d’un Français sur deux est passé à l’achat de produits bio ou issus du commerce équitable, ainsi qu’à l’achat direct auprès des producteurs.

Lorsque l’on pense au glanage, ce sont généralement des images de scènes rurales qui nous viennent à l’esprit, comme celle que l’on voit dans le tableau « Les glaneuses » de Millet.

Les glaneuses, par Jean-François Millet. Domaine public. Source : Wikimedia Commons.

Pour autant au-delà de cette image d’Épinal, il faut nous souvenir que le glanage fut longtemps un véritable droit qui revêtait une importance fondamentale pour l’équilibre social. Il constitue même l’une des racines historiques des Communs et en tant que tel, on le trouve consacré dans la Charte de la forêt de 1217. Par ce texte complémentaire à la Magna Carta, le Roi reconnaissait au peuple anglais un ensemble de prérogatives destinées à lui permettre d’assurer sa subsistance et de conserver son indépendance. On considère aujourd’hui que la Charte de la forêt constitue l’une des premières formes de consécration juridique des biens communs et elle inspire de nombreuses réflexions sur sa transposition moderne.

Si comme le montre l’article de Libération, la pratique du glanage semble toujours vivante aujourd’hui, voire même en expansion, c’est en raison de plusieurs facteurs : d’une part, une crise économique tragique et un affaiblissement des protections sociales qui font que les individus les plus fragilisés se tournent à nouveau vers des pratiques ancestrales de subsistance ; et d’autre part (mais non sans lien direct) une crise de l’idéologie propriétaire poussant à la réinvention de nos pratiques de consommation et à l’exploration d’autres modes de gestion des ressources.

C’est avec ces éléments en tête que suite à la lecture de l’article de Libération, je me suis attelé ces dernières semaines à pousser des recherches sur le droit de glanage. Et j’ai pu ainsi découvrir un fantastique reportage d’Agnès Varda, que je ne connaissais pas jusqu’alors : « Les glaneurs et la glaneuse », sorti en 2000.

Partant des représentations anciennes du glanage dans la société rurale, Agnès Varda se lance sur les routes et va à la découverte des formes de subsistance de cette pratique. Elle collecte les témoignages et montre que si le glanage a beaucoup régressé dans nos campagnes, il s’est métamorphosé pour prendre d’autres visages, qu’il s’agisse de ramassage de restes alimentaires, de collecte des invendus à la fin des marchés ou de recyclage des encombrants dans les villes.

Le glanage a un lien avec les Communs, parce qu’il se développe partout où la propriété se trouve momentanément « suspendue » et souvent même, contre elle. La tolérance envers ces pratiques, et parfois leur reconnaissance par le droit, met en lumière le fait que la propriété est rarement un droit absolu, mais se décompose souvent en un « faisceau de droits » répartis entre plusieurs acteurs.

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Ces étranges « biens communs de la Nation » cachés dans la loi sur la Création…

J’avais déjà consacré un billet au projet de loi sur la liberté de création, qui a été présenté en conseil des Ministres le 8 juillet dernier et enregistré dans la foulée à l’Assemblée nationale. Je m’étais alors attaché à commenter le volet numérique de cette loi et sa partie sur le droit d’auteur, dont l’ambition s’avère extrêmement limitée. Mais à la relecture du texte, j’ai repéré un autre point figurant cette fois dans le volet « Architecture et patrimoine » de la loi, qui mérite d’être relevé.

Le dossier de presse accompagnant la publication du projet de loi évoque en effet une mesure n°21, ainsi formulée :

Mesure 21 : reconnaître les biens archéologiques comme biens communs de la Nation. La loi prévoit un régime de propriété publique des biens immobiliers et mobiliers archéologique, dans le but de reconnaître leur statut de biens communs de la nation, de mieux les protéger et de simplifier les régimes de propriété.

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La mesure 21 du projet de loi sur la création, avec une référence à d’étranges « biens communs de la Nation ».

On voit ici le Ministère de la Culture recourir à la notion de « biens communs », ce qui est suffisamment rare en France pour être souligné (c’est même peut-être la première fois à ce niveau). En substance, il est question ici de modifier le régime de propriété attaché aux biens archéologiques, immobiliers et mobiliers, pour en faire des propriétés publiques, ce qui reviendrait à « reconnaître leur statut de biens communs de la Nation« .

Mais que signifie exactement cette expression et est-elle appropriée dans un tel contexte ? Suffit-il réellement de faire passer des biens sous propriété publique pour les ériger en biens communs ?

Instaurer une « présomption de propriété publique » sur les biens archéologiques

L’étude d’impact de la loi, consultable sur le site de l’Assemblée nationale, permet de mieux comprendre ce qui justifie une telle réforme. Actuellement, le régime de propriété des biens archéologiques est en effet considérablement éclaté, ce qui suscite des difficultés. Il varie en fonction de la nature du bien (mobilier ou immobilier) et en fonction des circonstances de sa découverte, qui peuvent aboutir à un partage de propriété entre « l’inventeur » ( la personne qui découvre le bien), le propriétaire du terrain sur lequel la découverte est effectuée et l’Etat (voir le tableau ci-dessous).

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Différents régimes de propriété du patrimoine archéologique.

Pour simplifier la situation, le projet de loi prévoit de créer une « présomption de propriété publique » sur les biens archéologiques immobiliers au profit de l’Etat, qui pourra être renversée par le propriétaire du terrain s’il peut faire valoir un titre de propriété sur le bien (preuve difficile à apporter) et à la condition d’accepter de se soumettre à des « servitudes destinées à garantir la conservation pérenne de ce patrimoine« . Les biens archéologiques immobiliers sont déjà soumis à un tel régime de présomption de propriété publique depuis la loi du 17 janvier 2001, mais seulement pour les terrains acquis après cette date en vertu d’une décision du Conseil d’état rendue en 2012.

La loi sur la création va donc en quelque sorte unifier le régime de propriété des biens archéologiques mobiliers et immobiliers, en élargissant les hypothèses dans lesquelles ces biens peuvent passer sous un régime de propriété publique. Pour autant, est-il justifié d’affirmer que cela va contribuer à en faire des « biens communs de la Nation » comme le fait le Ministère de la Culture ?

Les biens communs comme troisième voie entre propriété privée et propriété publique

L’expression « biens communs de la Nation » a en elle-même quelque chose de profondément paradoxal, car la théorie des biens communs, telle qu’elle se développe depuis les travaux de l’économiste Elinor Ostrom, tend à considérer que les biens communs constituent une « troisième voie » entre la propriété privée et la propriété publique. Cette manière de définir les Communs se retrouve par exemple exprimée par plusieurs acteurs dans l’introduction du dossier consacré à cette thématique ce mois-ci par le magazine Reporterre :

[…] si la voie de la privatisation totale des ressources, gérées par le marché, ne fonctionne pas, Pablo Servigne rappelle que « les cas où la ressource est gérée par une institution centralisée unique (souvent l’Etat) mènent aussi à des désastres ». La théorie des biens communs s’offre comme une solution alternative […] « De plus en plus de gens se rendent compte que les gouvernements et les marchés ne peuvent pas, et ne veulent pas, résoudre leurs problèmes. Tous deux sont structurellement limités dans leurs capacités », poursuit David Bollier. « Les communs séduisent de nombreuses personnes parce qu’ils leur fournissent les moyens de définir collectivement leurs propres règles et de concevoir leurs propres solutions pratiques. Le sens fondamental des communs est précisément celui-là : agir et coopérer avec ses pairs, de manière auto-organisée, pour satisfaire ses besoins essentiels. »

Source : Bpi.

Si l’on s’attache à cette définition des Communs, on a du mal à voir en quoi faire des biens archéologiques des propriétés publiques pourrait suffire à leur conférer un statut réel de « biens communs« . Certes, le régime de propriété publique va avoir pour effet de soumettre ces biens à un principe « d’inaliénabilité », qui fait que la personne publique ne pourra pas s’en séparer en les vendant. Les biens archéologiques se verront ainsi protégés contre la forme la plus classique d’enclosure pouvant frapper des biens communs : l’appropriation privative. Certains chercheurs comme Fabienne Orsi estiment que cette « absence de droit d’aliéner » (ou abusus) constitue l’une des caractéristiques des régimes de propriété communautaire, dans le prolongement d’analyse effectuées par Elinor Ostrom, mais l’on ne peut en faire le seul critère de définition.

Des risques réels d’accaparement des biens archéologiques

Concernant les biens archéologiques, les risques d’appropriation privée sont particulièrement avérés. On l’a bien vu notamment ces dernières années à travers le feuilleton judiciaire navrant dont a été l’objet la grotte Chauvet. Le site ayant été découvert en 1994, l’Etat a dû se battre avec les propriétaires du terrain au cours d’une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique, ayant dégénéré en un contentieux qui est remonté jusqu’à la Cour Européenne des Droits de l’Homme.  Mais il a eu aussi maille à partir avec les trois « découvreurs » de la grotte, dont l’un d’eux, Jean-Marie Chauvet, a donné son nom au site. Ceux-ci ont obtenu en vertu d’un accord d’être intéressés aux recettes réalisées par les entrées de la réplique ouverte récemment aux visiteurs. Mais n’étant pas satisfaits du montant, ils n’ont pas hésité à déposer le nom de la « grotte Chauvet » comme marque afin d’empêcher l’Etat de l’utiliser ! C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le nouvel espace de restitution s’appelle « la Caverne du pont d’Arc » et pas la « grotte Chauvet », et il a même fallu modifier le nom sous lequel ce site est inscrit au patrimoine mondial de l’UNESCO !

Pire, les trois découvreurs ont même essayé de revendiquer un droit d’auteur sur les oeuvres figurant sur les parois de la grotte, en s’appuyant sur l’obscur régime des oeuvres posthumes. Aussi absurde que cela paraisse, celui-ci prévoit que la personne qui effectue la publication d’une oeuvre restée inédite après son entrée dans le domaine public obtient un nouveau droit exclusif de 25 ans sur cette dernière. Heureusement, la justice française a estimé dans une décision franchement surréaliste que la grotte Chauvet avait bien été « communiquée au public » avant sa découverte en 1994, car des vestiges attestent d’une présence humaine postérieure à la réalisation des peintures. Mais sans ces quelques silex et ossements, les trois découvreurs auraient bien pu se voir reconnaître un droit d’auteur sur ces créations vieilles de plus de 30 000 ans !

Face à ces tentatives d’appropriation privée, on peut comprendre que la propriété publique puisse être envisagée comme une forme de protection adéquate, avec son principe d’inaliénabiblité. Néanmoins, il est douteux qu’un tel régime suffise à ériger une ressource en un « bien commun » au sens plein du terme.

Le patrimoine, un « commun par articulation » ? 

Cette question du lien entre la propriété publique, le droit du patrimoine et les biens communs est analysée de manière intéressante dans l’ouvrage « Le Retour des Communs : la crise de l’idéologie propriétaire » (coordonné par Benjamin Coriat et paru en mai dernier aux éditions des Liens qui libèrent). La juriste Judith Rochfeld y explique par exemple dans une des contributions introductives que le régime des monuments historiques consacré en France par la loi du 31 décembre 1913 constitue un des modèles permettant potentiellement « d’accueillir en droit français la notion de communs« . Elle montre en effet que ce statut permet de soumettre un propriétaire privé à certaines limitations de son droit de propriété, destinées à garantir  la conservation du bâtiment (interdiction formelle de détruire ou de déplacer le monument ; interdiction de le réparer ou de le restaurer sans l’accord des experts de l’Etat, etc).

Un ouvrage important, notamment parce qu’il est un des premiers à replacer la notion de biens communs dans le cadre d’une perspective française.

Mais dans le même ouvrage, un autre article consacré cette fois au statut des collections des musées considère avec beaucoup plus de méfiance les rapports entre propriété publique et biens communs. Ses quatre auteurs (F. Bellivier, F. Benhamou, M. Cornu et C. Noiville) envisagent d’abord les collections muséales comme des « communs par articulation », car le régime de propriété publique a pour effet d’ouvrir des droits d’accès et d’usage sur ces ressources : droit pour les chercheurs d’étudier ces objets du patrimoine et droit pour le public d’y accéder dans le cadre des visites des expositions, tout en assurant leur conservation à long terme par une protection adéquate. On serait donc bien en présence du Bundle of Rights (faisceau de droits caractéristique des biens communs par opposition au modèle classique de la propriété privée exclusive).

Mais d’un autre côté, l’article souligne aussi les ambiguïtés du régime de propriété publique, car il peut très bien conduire lui aussi au retour d’une  logique d’exclusivité, qui n’a plus rien à voir avec les communs :

Dans le champ des musées, la notion de commun se rattache à un certain nombre de règles datant de la Révolution et exprimant l’idée que les collections constituent un patrimoine collectif. Reste qu’aujourd’hui, les textes comme les pratiques sont pris dans de telles tensions entre logique collective et intérêts propres des institutions muséales qu’il paraît très difficile de dégager une ligne de force. On peut simplement observer que même si la loi sur les musées promeut largement les principes de conservation et de diffusion, un certain nombre de pratiques tendent, sous couvert de coût de conservation, à privatiser l’accès.

Les auteurs de cette contribution pointent notamment les « comportements monopolistiques de certains musées qui revendiquent des droits exclusifs sur les oeuvres pour mieux en contrôler et en exploiter la reproduction« , faisant allusion aux pratiques de copyfraud hélas largement répandues dans les institutions culturelles françaises.

Ces dérives « propriétaires » concernant des propriétés publiques ne concernent hélas pas uniquement les musées : elles affectent aussi très largement le patrimoine archéologique. Le département de la Dordogne a ainsi déjà revendiqué des droits sur les peintures de la grotte de Lascaux pour les faire jouer dans un conflit avec le créateur d’un fac-similé de la fameuse « Vache noire ». Plus encore, si vous vous rendez sur le site de l’exposition « Lascaux », actuellement visible à Paris, vous pourrez vous rendre compte que les images des peintures sont toutes copyrightées par le Département, alors même qu’elles ne présentent à l’évidence aucune originalité (voir ci-dessous).  C’est la même chose pour la numérisation en 3D de la grotte Chauvet, qui n’est pas réutilisable librement. Même les images figurant sur le site du Patrimoine mondial de l’UNESCO arborent un hideux (C) MCC/DRAC !

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Copyfraud brutal sur les peintures de Lascaux, commis par le Département de la Dordogne, pourtant personne publique.

Dans un article consacré aux questions de droit à l’image des biens archéologiques, la juriste Marie Cornu souligne « l’impression d’empilement de droits d’origine diverse, qui complique singulièrement la diffusion d’images d’un haut intérêt culturel » et elle dénonce même un risque de « confiscation de l’image par l’Etat » en concluant son analyse par cette phrase :

Ces éléments du patrimoine commun, ne pourraient-ils pas être considérés, d’un certain point de vue « inappropriables » ?

Or la propriété publique est en général le levier juridique qui permet, par différents détours plus ou moins tortueux, de réaffirmer des droits exclusifs sur l’image de ces biens. Ces tensions repérables à propos de ce régime font écho à un des apports les plus importants de la théorie des communs, à savoir que les enclosures ne sont pas nécessairement le fait des personnes privées et du marché. Elles peuvent aussi être commises par des personnes publiques et l’attribution d’un régime de propriété publique, loin de s’avérer toujours protecteur pour un bien commun, peut aussi déboucher sur des formes d’expropriation des droits du public.

Pas de biens communs sans gouvernance collective

Évidemment, cela ne signifie pas que les autorités publiques n’ont pas de rôle à jouer pour protéger les communs. David Bollier évoque par exemple la notion de « Communs sous garantie publique » pour désigner des situations dans lesquelles l’Etat intervient pour empêcher l’accaparement d’une ressource, tout en laissant des communautés en assurer la gestion en se dotant de leur propre système de gouvernance. Ce n’est d’ailleurs qu’à cette condition de la libre gouvernance qu’on peut véritablement parler de communs : il ne suffit pas qu’un faisceau de droits soit distribué sur une ressource pour cela.

Il existe aussi des hypothèses où des services publics ont été érigés en biens communs au sens propre du terme, comme ce fut le cas par exemple lors de la remunicipalisation de la gestion de l’eau à Naples. Cette transformation ne s’est pas limitée au passage de la gestion privée par une entreprise à une gestion publique. Une gouvernance originale a aussi été mise en place pour une « gestion citoyenne de la distribution de l’eau« , assurée par un dispositif institutionnel polycentrique garantissant la représentation des différentes parties prenantes, y compris les organisations de la société civile, selon un principe de « démocratie active ».

Si l’on revient à la question des biens archéologiques, on voit donc qu’il ne suffit par de les soumettre à un régime de propriété publique pour les ériger en biens communs. Sans doute, la loi sur la Création va opérer une réforme utile en unifiant les règles applicables à leur endroit et il ne s’agit pas ici de critiquer sur le fond les solutions retenues. Mais pour les transformer en véritables « biens communs », il aurait fallu également instaurer des garde-fous pour prévenir les risques de retour d’une logique d’exclusivité dans la gestion publique, notamment en garantissant la libre réutilisation des images de ces biens. Par ailleurs, pour mériter pleinement l’appellation de « biens communs », il aurait été nécessaire de créer un nouvelle gouvernance pour la gestion des biens archéologiques associant toutes les communautés intéressées : représentants de l’Etat et des collectivités locales, mais aussi chercheurs et experts, propriétaires de terrains, associations et organisations de la société civile, représentants des visiteurs et du grand public en général.

***

Il serait extrêmement dommageable que la notion de « biens communs » fasse en tant que telle son entrée dans le droit français associée uniquement à un régime de propriété publique. Cela ne ferait que perpétuer l’incapacité traditionnelle de notre droit à penser en dehors de la dichotomie entre la sphère publique et la sphère privée. Heureusement, la partie relative aux biens archéologiques de la loi sur la création ne fait pour l’instant pas explicitement usage de la notion de « biens communs », qui ne figure que dans le dossier de presse publié suite au conseil des Ministres du 8 juillet.

Si le législateur français décide un jour de consacrer explicitement la notion de biens communs dans notre droit, à l’image des travaux engagés par exemple en Italie, il faudra qu’il veille à concevoir un régime de propriété spécifique qui ne soit superposable ni à la propriété privée, ni à la propriété publique, et qu’il s’attache également à imaginer des modes de gouvernance collective innovants, différents de la seule prise en charge hiérarchique par les autorités publiques.

Les mèmes, grains de sable dans la machine propriétaire (#OuPas)

Cette semaine, Rémi Sussan propose un article passionnant sur Internet Actu, intitulé « Splendeur et misère des mèmes« . Il y souligne la nature ambivalente de ce concept née dans le champ de la biologie et qui sert aujourd’hui à décrire les phénomènes de propagation virale de motifs culturels, particulièrement sur Internet. Une des facettes des mèmes qui, à mon sens, n’a pas encore retenu suffisamment l’attention est leur rapport complexe avec la notion de propriété.

Résultant de processus de circulation et d’appropriation collective à une échelle massive, les mèmes paraissent à première vue aux antipodes de l’idée de propriété, qui implique la possibilité d’imposer un contrôle par le biais d’un droit exclusif. Pourtant, l’actualité récente montre que certains mèmes, parmi les plus fameux, font l’objet de tentatives de réappropriation par leurs « créateurs », notamment au moyen du droit d’auteur ou du droit des marques. La justice commence même à être saisie d’affaires portant sur des mèmes, avec des enjeux financiers parfois non négligeables.

Mais malgré ce retour de la logique propriétaire, il y a quelque chose dans la nature des mèmes qui les rend difficiles à appréhender à travers les notions de la propriété intellectuelle. Le bouillon collectif de création collective dans lequel baignent ces « virus culturels » leur donne une capacité de résistance étonnante, qui se manifeste aussi en droit et peut faire échec à certaines tentatives de réappropriation.

La nature juridique des mèmes ressemble un peu à un chat de Schrödinger : même lorsque qu’ils sont « appropriés », ils paraissent rester inappropriables, et c’est ce qui les rend fascinants ! Lire la suite

Un risque de voir le domaine public numérisé enseveli sous la propriété matérielle des fichiers ?

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu le 13 mars dernier un jugement dans une affaire opposant la photographe professionnelle Marie-Laure de Decker à l’agence Gamma-Rapho. Bien que la décision ne porte pas directement sur la question de la numérisation d’oeuvres du domaine public, les principes sur lesquels elle s’appuie pourraient avoir des effets potentiellement dévastateurs s’ils étaient étendus à ce sujet.

Dans cette affaire, le juge a en effet été amené à rejeter la demande de la photographe qui demandait la restitution de plusieurs centaines de fichiers résultant de la numérisation de tirages de ses photos détenus par l’agence. Plus encore, le TGI a considéré que la publication par la photographe d’un de ces fichiers sur son propre site et sur Facebook constituait une « utilisation fautive » et l’a condamnée à payer 1000 euros de dommages et intérêts.

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Le domaine public numérisé tend souvent à être recouvert de plusieurs « couches » de droits, entravant sa réutilisation. Le TGI de Paris vient potentiellement d’en ajouter une nouvelle, en reconnaissant l’existence d’une droit de propriété sur les fichiers eux-mêmes issus de l’opération de numérisation (Image par Anne97432. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons).

Ce jugement fait visiblement grand bruit dans le cercle des photographes professionnels, car il tend à affaiblir leur position vis-à-vis des intermédiaires économiques que sont les agences. Mais je voudrais ici m’attarder surtout sur le fondement juridique invoqué par le juge pour justifier sa décision. Le TGI a en effet considéré que l’agence Gamma-Rapho disposait d’un droit de propriété sur les fichiers eux-mêmes, assimilés à des « biens meubles corporels« . Cette qualification revient donc à reconnaître une forme de propriété matérielle sur ces fichiers, indépendante de la propriété intellectuelle.

Appliqué à des oeuvres du domaine public numérisé, ce raisonnement conduirait à reconnaître au profit des organismes procédant à la numérisation une propriété matérielle sur les fichiers, opposable à ceux qui souhaiteraient les réutiliser. Ce placage étrange du concept de « propriété matérielle » sur des objets pourtant par définition immatériels constituerait alors une nouvelle couche d’enclosure sur le domaine public numérisé, avec une puissance sans doute redoutable étant donnée la force avec laquelle le droit de propriété est reconnu dans notre droit. Lire la suite

Le miroir aux alouettes de la revente des données personnelles

La semaine dernière, une étude a été publiée par Havas Media concernant les rapports qu’entretiennent les Français avec leurs données personnelles. Si de manière assez attendue, 84% se déclarent inquiets des usages qui peuvent être faits de leurs données, l’enquête révèle aussi des tendances beaucoup plus opportunistes. 45% des Français seraient prêt à laisser les entreprises réutiliser leurs données, à condition de toucher une contrepartie financière et pour 500 euros, 30% d’entre eux se disent même disposés à leur ouvrir un large accès…

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On voudrait nous faire croire que nos données valent de l’or, mais cette promesse nébuleuse pourrait s’avérer bien décevante… [Image par redstock516stock, CC-BY, source : deviantArt]

Ces chiffres font écho à des thèses dont j’ai déjà eu l’occasion de parler dans S.I.Lex, à propos de la tendance à la « patrimonialisation des données personnelles« . Puisque les données personnelles font déjà l’objet d’une très large exploitation commerciale par les plateformes sur Internet, certains estiment qu’il serait plus juste d’entériner cet état de fait en créant un droit de propriété au bénéfice des individus, afin qu’ils puissent les commercialiser et en tirer un revenu. Cette approche n’est pour l’instant pas celle de la réglementation française et européenne, reposant sur une conception « personnaliste », considérant les données personnelles comme un prolongement de la personne humaine et les protégeant à ce titre.

Mais aux États-Unis, la marchandisation volontaire des données personnelles est déjà une réalité, assurée notamment par le biais d’intermédiaires agissant comme des « courtiers » et proposant aux individus de « reprendre le contrôle sur leurs données » ou d’en « redevenir propriétaires » en les portant sur une place de marché destinée aux annonceurs. On connaissait déjà des sociétés comme Yes Profile ou Reputation.com,  agissant sur ce créneau, mais la semaine dernière Datacoup, une startup newyorkaise, a fait l’objet de plusieurs articles sur les sites d’information français à l’occasion de son lancement officiel.

Souhaitant voir concrètement comment se passait cette mise en marché des données, j’ai ouvert un profil pour tester le service proposé par Datacoup. L’expérience s’est avérée étrange, mais très instructive, et elle me conforte dans l’idée que cette proposition de revente de leurs données personnelles par les individus constitue un véritable miroir aux alouettes, potentiellement dangereux, mais qui risque de s’avérer très attractif s’il venait à se déployer.  Lire la suite

De Notre-Dame-des-Landes à la vallée d’Humbligny : quelles possibilités d’instituer des lieux en biens communs ?

La semaine dernière est paru un article sur le site de Libération qui montre que les opposants au projet d’aéroport occupant le site de Notre-Dame-Des-Landes sont déjà en train d’imaginer la suite, en se référant au vocabulaire des biens communs. L’idée est d’arriver à empêcher, au cas où le projet d’aéroport serait abandonné, que des gros exploitants ne s’approprient le terrain investi actuellement pour développer des cultures intensives :

A la ferme de Bellevue, qui accueillera débats et concerts ce week-end, 120 hectares squattés sont cultivés depuis un an et demi par le collectif Copain (400 adhérents, plutôt jeunes, de la Confédération paysanne) et des paysans bio. Et, ici, l’objectif est de dépasser la propriété privée des terres pour privilégier les usages communs.

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Jean Zay et la possibilité d’un retour aux origines du domaine public

Il y  a un mois, on annonçait que les cendres de Jean Zay seraient transférées en 2015 au Panthéon, avec celles de trois autres figures de la Résistance. La trajectoire fulgurante du Ministre de l’Éducation nationale et des Beaux Arts du Front populaire est bien connue, ainsi que sa fin tragique en 1944, assassiné par la Milice . Mais on sait moins que Jean Zay fut aussi le promoteur d’une réforme ambitieuse du droit d’auteur, qui donna lieu au dépôt d’une loi le 13 août 1936. L’objectif essentiel de ce texte consistait à mieux protéger les auteurs dans leurs relations avec les éditeurs, par le biais notamment d’une cession des droits limitée à 10 ans dans les contrats d’édition, qui fait beaucoup penser aux débats actuels sur les contrats d’édition numérique.

Mais le projet de loi de Jean Zay comportait également des dispositions relatives au domaine public, qui restent encore aujourd’hui particulièrement intéressantes à observer, notamment parce qu’elles tentaient de trouver un compromis entre la protection des droits et la liberté d’utilisation des oeuvres.

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Verdict dans l’affaire ReLIRE : la propriété (intellectuelle), c’est le vol !

La nouvelle est tombée hier matin : le Conseil Constitutionnel a décidé de considérer que la loi relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du 20ème siècle était conforme à la Constitution. Il a rejeté les demandes des deux requérants, Yal Ayerdhal et Sara Doke, membres du collectif d’auteurs « Le Droit du Serf » et validé par ricochet le dispositif ReLIRE mis en place suite au vote de cette loi, qui va permettre la numérisation et la commercialisation de dizaines de milliers d’ouvrages issus des collections de la BnF, après une mise en gestion collective des droits auprès de la SOFIA.

La propriété intellectuelle, c'est le vol. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr.
La propriété intellectuelle, c’est le vol. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr.

C’est un coup dur pour tous ceux qui, comme moi, avaient combattu cette loi depuis les débats au Parlement et souhaité son annulation. Néanmoins, cette défaite cuisante était largement prévisible, étant donné les arguments qu’avaient choisi de mettre en avant Le Droit du Serf et leur conseil juridique, Franck Macrez, comme on avait pu le constater lors de la séance publique du 11 février dernier :

  • premièrement, la loi a été votée à l’issue d’une procédure parlementaire ne présentant pas les garanties de sincérité et de clarté qui doivent normalement la guider ;
  • deuxièmement, le texte qui en résulte présente un grave défaut d’intelligibilité ;
  • troisièmement, la loi instaure une atteinte au droit de l’auteur constituant une véritable privation de propriété ;
  • quatrièmement, cette privation de propriété n’est aucunement justifiée par un motif d’intérêt général ou même compensée par une juste indemnité ;
  • cinquièmement, le droit moral de l’auteur, composante de son droit de propriété, subit une atteinte flagrante tant dans sa dimension du droit de divulgation que du droit au respect de l’œuvre.

Le Droit du Serf s’est en effet mis lui-même dans une très mauvaise position en choisissant de se placer sur le terrain de l’atteinte au droit de propriété. C’est ce que j’avais dit sur Twitter la semaine dernière. J’aurais mille fois préféré me tromper, mais en l’occurrence, c’est bien ce qui s’est produit :

En choisissant pour des raisons essentiellement idéologiques de défendre leur droit d’auteur en le raccrochant à la notion de propriété, le Droit du Serf n’a pas compris qu’il se jetait tout droit dans la gueule du loup. Car la notion de propriété n’est nullement pour les auteurs un moyen propice à la défense de leurs droits. C’est au contraire une gigantesque arnaque et la façon la plus sûre de se faire spolier, au bénéfice d’intermédiaires en mesure d’obtenir un transfert de cette propriété. C’est déjà ce qui arrive quotidiennement par le biais des contrats d’édition (et les choses ne sont pas vraiment prêtes de changer…) et la décision du Conseil Constitutionnel va encore aggraver les choses en autorisant le législateur à organiser cette spoliation par la loi à une échelle massive…

Dans cette affaire, ce qui est saisissant, c’est que le juge a bien considéré que les auteurs étaient « propriétaires » de leurs oeuvres, mais cela ne l’a nullement empêché de valider le système de gestion collective mis en place par la loi, qui est largement favorable aux éditeurs et place les auteurs en situation d’infériorité.

Nous avons donc une nouvelle preuve éclatante que « la propriété intellectuelle, c’est le vol ! ». Et les auteurs, plutôt que d’aller mettre eux-mêmes la tête sur le billot en défendant un paradigme propriétaire qui est au coeur du mécanisme de leur aliénation, devrait plutôt comprendre qu’ils n’ont aucun intérêt à soutenir un tel système s’ils veulent vraiment cesser un jour d’être des « serfs ».

Désastreux changement de stratégie

Ce qui est frappant, c’est le changement de stratégie qui s’est opéré dans la procédure entre le moment où le Droit du Serf a enclenché un recours devant le Conseil d’Etat et le passage devant le Conseil Constitutionnel.

Devant le Conseil d’État, où il attaquait le décret d’application de la loi sur les livres indisponibles, le Droit du serf avait soulevé un certain nombre d’arguments, relativement techniques, mais à mon sens de qualité, qui leur auraient offert une base solide pour contester la validité de la loi. Il s’agissait à ce moment essentiellement pour eux de dénoncer les déséquilibres introduits dans la loi au profit des éditeurs. Certains de ces arguments n’auraient pas pu être repris devant le Conseil Constitutionnel (comme la non-conformité de la loi à des traités internationaux), mais il restait suffisamment d’éléments à faire valoir pour étayer le recours. A ce stade, le Droit du Serf n’avait pas encore mis en avant l’idée d’une atteinte au droit de propriété des auteurs.

Si les choses en étaient restées là, je n’aurais rien eu à redire et pour être complètement honnête, j’ai même soutenu pendant un moment la démarche du Droit du Serf, en allant jusqu’à participer à leurs côtés à une audition au Sénat. Mais je me suis dissocié de leur action lorsque j’ai constaté qu’en réalité, leur but réel n’était pas seulement de faire tomber cette loi, mais d’obtenir pour des raisons idéologiques une réaffirmation du rattachement du droit d’auteur au droit de propriété.

Un temps pas si lointain, où je soutenais l’action du Droit du Serf.

Le revirement s’est opéré lorsque l’affaire a été portée depuis le Conseil d’Etat au Conseil Constitutionnel à l’occasion d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Les arguments employés par le Droit du Serf ont alors complètement changé, pour soutenir que l’atteinte au droit d’auteur équivalait à une atteinte au droit de propriété, tel qu’il est consacré à l’article 2 et 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Désastreux changement de stratégie, qui aura conduit les serfs à leur perte…

Propriétaires, mais spoliés quand même…

En se référant à l’article 17  de la Déclaration des Droits de l’Homme, le Droit du Serf a en réalité plaidé que la mise en gestion collective imposée par la loi aux auteurs équivalait à une expropriation. Mais le Conseil Constitutionnel a facilement balayé l’argument, en considérant qu’il n’y a avait pas en l’espèce réellement de « privation » de propriété :

[…] il résulte de ce qui précède que, d’une part, le régime de gestion collective applicable au droit de reproduction et de représentation sous forme numérique des « livres indisponibles » n’entraîne pas de privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789.

C’est tout à fait logique, puisque les auteurs conservent un droit à la rémunération pour l’exploitation de leurs ouvrages. Dès lors, les plaignants se retrouvaient sur le terrain beaucoup moins favorable de l’article 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme, celui de « l’atteinte au droit de propriété » :

[…] en l’absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l’article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi.

Et le Conseil a considéré que la loi avait mis en place des garanties suffisantes au profit des auteurs qui font que l’atteinte à leur droit de propriété n’est pas disproportionnée :

[…] l’encadrement des conditions dans lesquelles les titulaires de droits d’auteur jouissent de leurs droits de propriété intellectuelle sur ces ouvrages ne porte pas à ces droits une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ; que, par suite, les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété doivent être écartés.

Voilà donc les auteurs bien avancés : le Conseil leur reconnaît bien le bénéfice d’un droit de propriété sur leurs oeuvres, ce qui doit satisfaire leurs aspirations idéologiques. Mais à quoi bon ? Puisque aussitôt après, il admet que les auteurs puissent être spoliés par un procédé aussi scandaleux que celui de la loi sur les oeuvres indisponibles ? La belle propriété que voilà ! C’est à toi, petit auteur, mais nous en ferons ce que nous en voudrons… L’arnaque est totale : la notion de propriété est l’instrument qui permet juridiquement la spoliation de l’auteur et nullement un moyen de protection.

My precious… Les auteurs ont voulu se faire déclarer propriétaires, mais c’est justement pour cela qu’ils se sont faits posséder…

Si la décision du Conseil est dramatique pour les auteurs, elle est aussi dangereuse pour le public. Car ce jugement réitère la grande catastrophe survenue lors de l’examen de la loi DADVSI en 2006, lorsque le Conseil Constitutionnel avait assimilé le droit d’auteur à une forme de propriété, à l’image de la propriété des biens matériels. Il reprend d’ailleurs à peu de choses près la même formulation dans sa décision :

Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux et, notamment, à la propriété intellectuelle ; que celle-ci comprend le droit, pour les titulaires du droit d’auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France

Il faut relire à ce sujet les pages admirables écrites par Richard Stallman pour montrer le caractère illusoire et fallacieux du concept de propriété appliquée aux choses de l’esprit (notamment cet article : « Vous avez dit propriété intellectuelle ? Un séduisant mirage »). Pour la société tout entière, ce placage de la notion de propriété sur la connaissance et la culture a été la cause de l’enclosure dramatique d’un bien commun fondamental. Pour les auteurs, c’est un miroir aux alouettes organisant leur dépossession sournoise au profit d’intermédiaires qui sont les vrais bénéficiaires du système (la preuve en chiffres).

La décision du Conseil Constitutionnel réaffirme ce paradigme propriétaire au plus haut niveau. On verra plus loin que la décision n’est cependant peut-être pas si catastrophique que cela pour l’avenir, mais sur le plan des principes, elle est lourde de conséquences.

Une conception terriblement étriquée de l’intérêt général

Pour valider une atteinte au droit de propriété, le Conseil Constitutionnel avait besoin de reconnaître que la loi sur les indisponibles visait bien un but d’intérêt général. Cela nous place donc sur un terrain éminemment politique, et c’est de ce point de vue que la décision du Conseil est sans doute la plus consternante.

Voilà ce que disent les juges à ce sujet :

Considérant que les dispositions contestées ont pour objet de permettre la conservation et la mise à disposition du public, sous forme numérique, des ouvrages indisponibles publiés en France avant le 1er janvier 2001 qui ne sont pas encore tombés dans le domaine public, au moyen d’une offre légale qui assure la rémunération des ayants droit ; qu’ainsi, ces dispositions poursuivent un but d’intérêt général

Bien que les instigateurs de ce projet répètent à l’envie que la loi sur les indisponibles et le dispositif ReLIRE poursuivent un but « patrimonial », tout le montage ne vise qu’à la recommercialisation sous forme numérique des ouvrages épuisés. C’est donc un projet purement mercantile et ce alors même que des sommes considérables d’argent public vont être mobilisées pour la numérisation des ouvrages, à partir des collections de la BnF. Le public paiera donc deux fois pour ces ouvrages : une fois pour qu’ils soient numérisés et une fois pour les racheter. En contrepartie, la loi n’a prévu aucune forme d’usage public du corpus numérisé. Aucun usage pédagogique ou de recherche n’a été mis en place. Aucune forme d’accès public n’a été organisée, si ce n’est peut-être un accès sur place à la BnF et un peu de feuilletage dans Gallica. Les seuls dispositions en faveur des bibliothèques qui figuraient dans la loi ont été méthodiquement laminées lors de la navette parlementaire, jusqu’à les rendre inapplicables.

En cela, la décision du Conseil reflète bien le fait que dans notre pays, l’intérêt économique a complètement englouti l’intérêt général ou plutôt qu’il n’existe plus chez nos dirigeants d’intérêt autre que l’intérêt économique. Et la France de ce point de vue fait vraiment pâle figure par rapport à ce que l’on peut voir à l’étranger.

Dans le cadre du jugement de l’affaire Google Books aux États-Unis, la justice américaine a été amenée à se pencher sur l’intérêt pour la société de la numérisation des livres, mais elle l’a fait avec une conception infiniment plus riche et compréhensive de l’intérêt général. Le juge Chin a pris en compte l’intérêt pour la recherche, l’accès à la connaissance et l’avancement des sciences. S’il a pris en considération la dimension économique, il ne s’est pas arrêtée à elle. C’est ce qui m’avait fait dire que le traitement de l’affaire Google Books aux États-Unis nous avait donné une grande leçon de démocratie et cela se confirme encore plus au vu de l’aridité de la décision du Conseil Constitutionnel.

Combien aussi ReLIRE fait pâle figure en termes d’intérêt général à coté de ce que la Norvège a organisé pour la numérisation et la diffusion de son patrimoine ! Les Norvégiens ont en effet mis en place un projet pour numériser et rendre accessibles en ligne gratuitement à l’ensemble des ressortissants du pays l’ensemble des livres publiés en norvégien. Le dispositif s’appuie sur un système de gestion collective (licence collective étendue) qui ressemble à ReLIRE et assure la rémunération des auteurs, en leur ménageant une possibilité de sortir du système s’ils le souhaitent. Mais la grande différence, c’est qu’il y a bien une contrepartie pour le public en terme d’accès et on imagine le bénéfice incroyable que la population pourra tirer de cette disponibilité numérique des livres.

A côté de cela, la France n’a plus qu’une conception boutiquière de l’intérêt général…

Retour à l’Ancien Régime : la boucle historique est bouclée

Le collectif « Le Droit du Serf » comporte un certain nombre d’auteurs de science-fiction. Mais peut-être que des historiens auraient été plus utiles avant de se lancer dans une telle action en justice, avec le droit de propriété en bandoulière. Car ce qui me frappe dans la décision du Conseil, c’est à quel point elle nous ramène à la source historique où est née cette conception des droits de l’auteur comme droit de propriété. Et vous allez voir que dès le départ, l’arnaque était présente.

En effet, les premières traces de l’idée que l’auteur serait « propriétaire » des oeuvres qu’il crée datent de l’Ancien Régime, et plus précisément en France, d’une querelle qui a opposé les libraires parisiens aux libraires de province. A cette époque, les libraires (équivalent de nos éditeurs actuels) obtenaient des monopoles d’exploitation sous la forme de privilèges octroyés par le Roi. Mais ceux-ci étaient limités dans le temps, ce qui fait qu’après quelques années les ouvrages pouvaient être publiés par n’importe quel libraire du pays. Or les librairies parisiens, qui avaient un accès plus facile aux auteurs, souhaitaient que ces privilèges deviennent perpétuels, de manière à ne pas souffrir de la concurrence des libraires de Province. L’affaire dégénéra en justice et c’est là que les libraires parisiens eurent l’idée d’inventer la propriété des auteurs.

Voyez ce qu’en dit l’historien du droit Laurent Pfister dans cet article :

C’est à partir de 1725 que les éditeurs parisiens s’efforcent de rendre leur monopole définitivement opposable à l’État royal qui menace de le leur retirer. Par la voix de leurs avocats, ils prétendent qu’ils détiennent sur les œuvres de l’esprit non pas des privilèges royaux mais une propriété privée perpétuelle et de droit naturel, qui leur a été cédée par ceux qui l’avaient acquise originairement en vertu de leur travail intellectuel : les auteurs.

Source : Wikimedia Commons.

On constate donc bien que dès l’origine, l’idée de « propriété de l’auteur » n’est qu’un artifice, inventé par des intermédiaires pour assurer leur propre pouvoir en instrumentalisant les auteurs à leur avantage. La loi sur les indisponibles et le dispositif ReLIRE sont les héritiers directs de cette logique, mais appliquée à une échelle plus large. D’une certaine manière, on peut même dire que la boucle historique est bouclée : le droit d’auteur n’a jamais été qu’un droit d’éditeur mal déguisé.

En se plaçant sur le terrain de la propriété, le Droit du Serf n’aura donc servi que les intérêts des Maîtres. Grinçante ironie, mais c’est le lot de ceux qui font l’erreur d’ignorer leur propre histoire.

Lueurs d’espoir pour l’avenir (tout de même…)

N’y a-t-il rien de positif que l’on puisse tirer de cette décision ? Ce que l’on aurait pu craindre le plus pour l’avenir, c’est que l’assimilation du droit d’auteur à un droit de propriété ne verrouille complètement le système et empêche toute réforme du droit d’auteur, dans le sens d’un meilleur équilibre.

Or au vu de l’ampleur des atteintes au droit de propriété que le Conseil Constitutionnel a accepté de valider dans cette décision, autant dire qu’il existe une sacrée marge de manoeuvre… Si un dispositif aussi déséquilibré que ReLIRE n’est pas considéré comme une atteinte disproportionnée, alors sans doute des système de gestion collective ou de licence légale tournés vers l’accès public, comme on le voit en Norvège par exemple, pourraient être considérés comme conformes à la Constitution.

C’est sans doute à présent au niveau européen qu’il faut porter le fer si l’on veut que les choses bougent dans un sens positif en matière de numérisation des livres épuisés. Dans la réponse qu’elle a faite à la consultation en cours sur la réforme du droit d’auteur lancée par la Commission européenne, Europeana a fait des propositions offensives sur la question de la numérisation de masse. La fondation qui développe la bibliothèque numérique européenne propose que les exceptions en faveur des bibliothèques soient élargies afin de leur permettre de numériser et de mettre en ligne les oeuvres épuisées, dans un cadre strictement non-commercial, et en ménageant aux titulaires de droits la possibilité de retirer leurs oeuvres s’ils le souhaitent (voir ici le résumé).

Pour les Serfs, les choses ne sont pas terminées non plus. L’affaire va revenir devant le Conseil d’Etat où ils pourront soulever d’autres arguments, notamment en invoquant des traités internationaux. Ils peuvent encore obtenir l’annulation du décret d’application de la loi. Ils chercheront peut-être aussi à saisir la justice européenne pour dénoncer un défaut d’impartialité du Conseil Constitutionnel. Mais quelque chose me dit qu’ils chercheront encore à s’accrocher au paradigme propriétaire, malgré l’énorme déroute qu’ils viennent de subir devant le Conseil.

***

Au final, ce verdict laisse un goût terriblement amer. Une chance importante de stopper ReLIRE a été gâchée pour des raisons essentiellement idéologiques. Mais pouvait-on vraiment attendre autre chose ?

Pouvait-on attendre autre chose du Droit du Serf quand on voit que devant la mission Lescure, ce collectif a soutenu l’idée de mettre en place un domaine public payant, à savoir l’une des idées les plus terriblement nauséabondes qui soient, défendue par les pires maximalistes du droit d’auteur comme Pascal Rogard ?

Pouvait-on attendre autre chose de leur conseil juridique Franck Macrez, qui prétend ne pas faire d’idéologie, mais qui est capable de dire froidement sur Twitter que toute exception au droit d’auteur constitue une forme d’expropriation, même quand elles bénéficient à des aveugles ou à nos enfants à travers les usages pédagogiques ?

Heureusement, ce genre d’auto-intoxication ne reflète pas les idées de l’ensemble des auteurs, loin s’en faut. Il y a des auteurs comme Thierry Crouzet qui depuis longtemps ont compris que les choses devaient être repensées en profondeur. On voit également des auteurs dans la nouvelle génération, comme Neil Jomunsi, avec des discours qui se démarquent de ces vieilles sirènes :

Les créateurs doivent comprendre qu’une refonte du droit d’auteur ne leur enlèvera rien qu’ils n’aient déjà perdu depuis longtemps. Oui, il faut réduire le délai d’attente avant l’entrée dans le domaine publique, et même drastiquement : 70 ans après le décès est une durée ridicule, qui n’a plus aucun sens à l’heure où nous parlons. Quant aux modalités d’exploitation connexes, elles doivent être adaptées à une exploitation par et pour l’auteur, dans le respect du partage et de la contribution généralisée. Nous ne parlons plus de bâtir de misérables piédestaux personnels, mais de contribuer, à notre humble mesure, à l’émergence d’une paix de l’esprit délivrée des contraintes marchandes, plus proche, plus sociale, plus locale, plus égalitaire. Une paix de l’esprit qui pourrait, à terme, déboucher sur d’autres types de paix.

La servitude n’est pas une fatalité…

Tumblr absorbé par Yahoo : aspects juridiques de la tectonique des plateformes

La nouvelle a beaucoup fait parler d’elle cette semaine : le rachat de Tumblr par Yahoo s’ajoute à la liste de ces transactions géantes qui, à l’instar de la tectonique des plaques, font bouger brusquement de grandes masses de contenus sur Internet. Après les acquisitions de Delicious et de Flickr en 2005, Yahoo ajoute donc à sa collection le réseau Tumblr, fort de ses 100 millions de blogs, pour un montant de 1,1 milliard dollars.

La tectonique des plateformes sur Internet, un phénomène dont les mécanismes plongent dans les profondeurs contractuelles des services en ligne.

A chaque fois que de tels rachats de plateformes ont lieu, un mouvement de protestation éclate parmi les utilisateurs, traduisant leur inquiétude quant à l’avenir et leur sentiment désagréable d’avoir été « vendus » comme une marchandise, alors qu’ils étaient à l’origine des contenus qui font la valeur du site racheté. Dans le cas d’Instagram, acquis par Facebook en 2012, cela avait conduit plusieurs mois plus tard à un exode massif d’utilisateurs, suite à un changement maladroit de CGU (conditions générales d’utilisation), qui avait déclenché un mouvement de panique.

 S’agissant de Tumblr, des craintes existent également, à propos de la censure que Yahoo pourrait mettre en place sur les contenus pornographiques, nombreux sur la plateforme, ou sur le déploiement d’une stratégie de monétisation publicitaire plus agressive que celle qui n’existe à présent sur Tumblr où les annonces restent plutôt discrètes.

 Olivier Ertschzeid a déjà écrit un billet qui analyse dans le détail les problèmes soulevés par ce rachat, en termes de concentration des données conduisant à la formation d’un « Internet des silos », au profit d’un petit nombre de sociétés géantes capables d’exercer un pouvoir de surveillance et de contrôle sans précédent.

 Je voudrais de mon côté apporter des précisions sur les mécanismes juridiques à l’oeuvre dans ce rachat, du point de vue de la propriété des contenus, car cette transaction présente une certaine originalité, notamment par rapport  à ce qui s’était produit lors de l’acquisition d’Instagram par Facebook. Tumblr était une plateforme nettement plus facile à absorber qu’Instagram, mais elle sera sans doute à terme plus difficile à gérer pour Yahoo.


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Cette fois, Facebook « croque » vraiment Instagram

Un changement des Conditions Générales d’Utilisation (CGU) d’Instagram intervenu le 16 décembre va permettre à Facebook de bénéficier véritablement des contenus et les données personnelles des utilisateurs du site de retouche de photographies.

En avril dernier, lorsqu’avait été annoncée le rachat d’Instagram par Facebook pour un milliard, un mouvement de protestation s’était produit parmi les utilisateurs de la plateforme, de crainte que Facebook ne mette la main sur leurs photos.

Apple bite. Par owaief89. CC-BY-NC. Source : Flickr.
Apple bite. Par owaief89. CC-BY-NC. Source : Flickr.

J’avais écrit à ce moment un billet d’analyse pour montrer que les choses étaient plus complexes, dans la mesure où Instagram ne disposait lui-même pas d’un « droit de propriété » au sens strict du terme sur ces photos, mais d’une licence octroyée par ses utilisateurs par le biais de ses CGU.

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Le livre numérique, les libertés et l’appel des 451

La sphère intéressée par les mutations provoquées par le livre numérique est agitée depuis une semaine – à moitié par des rires convulsifs, à moitié par des grincements de dents – suite à la publication dans les colonnes du Monde d’une tribune intitulée « le livre face au piège de la marchandisation« .

Émanant d’un « groupe des 451« , auto-désigné ainsi en référence au roman Fahrenheit 451 de Ray Bradbury, ce texte constitue une diatribe radicale contre le livre numérique, bien que ses rédacteurs essaient de s’en défendre maladroitement à présent.

On y trouve pourtant des phrases sans ambiguïté, comme celles-ci « […] nous ne pouvons nous résoudre à réduire le livre et son contenu à un flux d’informations numériques et cliquables ad nauseam […] », ainsi que dans cette note, une surprenante métaphore entre le livre numérique et la tomate bio :

Un ami paysan nous racontait  : « Avant, il y avait la tomate. Puis, ils ont fabriqué la tomate de merde. Et au lieu d’appeler la tomate de merde “tomate de merde”, ils l’ont appelée “tomate”, tandis que la tomate, celle qui avait un goût de tomate et qui était cultivée en tant que telle, est devenue “tomate bio”. À partir de là, c’était foutu.  » Aussi nous refusons d’emblée le terme de «  livre numérique  » :  un fichier de données informatiques téléchargées sur une tablette ne sera jamais un livre.

Depuis la semaine dernière, l’un des trois rédacteurs affichés – l’éditeur Maurice Nadeau – a tenu à prendre ses distances avec la lettre du texte, tout en maintenant sa signature. Les réactions ont également été nombreuses, émanant d’une communauté d’acteurs variés, qui voient dans le numérique une opportunité plutôt qu’une menace pour la créativité et la diffusion de la culture.

Néanmoins, je tenais également, non pas à répondre, mais à rebondir à partir de ce texte, sous un angle juridique, complètement passé sous silence par l’appel des 451, mais qui revêt pourtant une importance cruciale lorsque l’on compare le livre papier et le livre numérique.

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Libérer ses photos sur Instagram en les plaçant sous licence Creative Commons. Vraiment ?

Comme le signalait Numerama hier, une solution vient d’être mise en place pour permettre aux utilisateurs du service de partage de photographie Instagram de placer leurs clichés sous licence Creative Commons, alors que la plateforme ne permet pas nativement cette possibilité.

Sachant que ce sont 5 millions de photos qui sont envoyées quotidiennement sur Instagram, cette annonce constitue à n’en pas douter une bonne nouvelle, car ce dispositif permettra le développement de contenus sous licence de libre diffusion. Des tiers pourront ainsi venir puiser dans ces contenus, à condition d’en respecter la licence.

Jusqu’à présent, les photos étaient « enfermées » juridiquement dans Instagram, mais l’application i-am-cc.org va peut-être permettre de les libérer (#bars #jail. Par Eric_Dorsey. CC-BY-NC-ND)

Néanmoins, il convient de bien dissocier deux choses différentes : l’effet de la licence Creative Commons sur les réutilisateurs potentiels et celui de la licence sur la plateforme Instagram elle-même. Dans le premier cas, les Creative Commons joueront un rôle bénéfique de libération des contenus, mais dans le second, j’ai bien peur qu’ils n’aient tout simplement pas d’effet, dans la mesure où ils ne permettront pas de contrecarrer l’effet appropriateur des Conditions Générales d’Utilisation (CGU) de la plateforme.

Démonstration… Lire la suite

Que reste-t-il de la propriété dans l’environnement numérique aujourd’hui ?

Jeudi 14 juin, j’étais au Salon i-Expo 2012 pour animer un atelier que j’avais choisi de faire porter sur la thématique de l’évolution de la propriété dans l’environnement numérique, en demandant à Hubert Guillaud (InternetActu/FING), Michèle Battisti (ADBS/Paralipomènes) et Benjamin Jean (Inno3/Veni, Vedi Libri) d’apporter leurs points de vue. Merci à eux d’avoir accepté l’invitation !

Voici l’argument que j’avais proposé pour cet atelier, suivi des quatre présentations des intervenants. La séance s’est avérée dense et riche, à tel point qu’il y aurait sans doute de la matière pour organiser tout un colloque sur un tel sujet.

***

L’idée de cet atelier est née du sentiment que nous vivons un moment paradoxal.

L’institution sociale qu’est la propriété n’a certainement jamais été aussi développée, sophistiquée et protégée. C’est particulièrement vrai en ce qui concerne les formes de propriété immatérielle ou « incorporelle », comme le dit le Code de Propriété Intellectuelle. La protection de cette propriété n’a jamais été aussi puissante, que ce soit en termes de durée (passage bientôt de la durée des droits voisins d’interprète et de producteur de 50 à 70 ans), de sanctions, ou d’étendue. La propriété sur l’immatériel se décline en de multiples branches : droits d’auteur, droits voisins, droit des bases de données, droit des marques, droit des brevets, droits des dessins et modèles, droit des topographies des semi-conducteurs, droit des obtentions végétales, etc. Ce raffinement permet à certains acteurs de chercher à s’approprier les objets plus improbables : le nombre Pi, les positions du yoga, des os de dinosaures, la couleur magenta, le chant des oiseaux et bien d’autres choses plus incongrues encore ! Cette course à l’appropriation déclenche dans le domaine industriel des guerres farouches, où les titres de propriété intellectuelle remplaçent les missiles, à tel point que l’on a pu dire que l’apparence du dernier né des smartphones de Samsung, le Galaxy SIII, avait été conçue autant par des avocats que par des designers, afin d’éviter les poursuites d’Apple !

Mimi and Eunice, Par Nina Paley. Copyheart : please copy and share.

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Sommes-nous en train de nous faire plumer par Twitter ?

La semaine dernière, tombait cette nouvelle consternante que le chant des oiseaux pouvait être approprié par le  biais du droit d’auteur… Hasard ou coïncidence, nous apprenions également que Twitter avait vendu pour plus de 250 millions de dollars nos « gazouillis ». Les messages échangés sur le réseau social  ont en effet été cédés  à deux compagnies anglaises, Gnip et Datasift, qui pourront exploiter les tweets archivés depuis deux ans.

En vertu de cet accord, ces sociétés pourront accéder  non seulement aux textes des tweets, mais également aux autres données liées aux micromessages, afin de produire des analyses poussées. Ce datamining devrait permettre à des marques de déceler à partir des données sociales des tendances quant aux comportements et préférences de leurs clients.

Bien que l’accord ne porte que sur les tweets publiés, à l’exclusion des messages privés et des tweets supprimés, de nombreuses protestations ont fusé, notamment aux États-Unis, au nom des dangers en matière d’atteinte à la vie privée que ce type d’arrangements comporte. L’infographie ci-dessous montre bien le grand nombre d’informations personnelles qu’un simple tweet peut contenir :

D’autres critiques ont pointé le fait que les utilisateurs de Twitter pouvaient se prévaloir d’un droit de propriété intellectuelle sur leurs timelines, qui aurait été bafoué par cet acte de vente. Cette question est cependant complexe à trancher, car il est loin d’être certain que nos tweets soient suffisamment originaux pour constituer des “œuvres de l’esprit“, protégeables par le droit d’auteur.

La vente de ses archives s’inscrit pour Twitter dans la quête d’un modèle économique viable, qui s’est toujours avérée problématique. Néanmoins pour qu’il y ait vente, encore faut-il que Twitter puisse se prévaloir d’un titre de propriété sur les contenus produits par ses utilisateurs. De ce point de vue, il est intéressant de se plonger dans le passé, car l’évolution des conditions générales d’utilisation du site (CGU) montre que cette vente a été préparée depuis plusieurs années, par de subtils glissements de clauses contractuelles.

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Non Arianna, le Huffington Post n’est pas Wikipédia !

L’annonce en début de semaine du lancement d’une déclinaison française du Huffington Post, premier site d’information américain devant le New York Times, en partenariat avec Le Monde, a fait grand bruit sur la Toile. A cette occasion, sa fondatrice – Arianna Huffington – avait fait le déplacement à Paris pour donner une série d’interventions publiques et d’interviews, dont celle-ci dans les colonnes du Monde.fr – « Nous vivons un âge d’or du journalisme« . On y trouve ce passage, qui m’a interpellé :

Quand le Huffington Post a été vendu à AOL, des blogueurs américains ont protesté, estimant qu’ils avaient travaillé gratuitement pour le site et n’avaient pas reçu leur part. Que leur répondez-vous ?

Le Huffington Post est à la fois une entreprise de presse et une plate-forme collaborative. En tant que plate-forme, nous sommes accessibles à des gens qui veulent exprimer leur point de vue, parler de leurs passions, de leurs idées politiques, etc. Plus de 20 000 blogueurs nous proposent leurs contenus. Ce n’est pas vraiment du travail, on ne les oblige pas à écrire. C’est le principe d’Internet. Les internautes qui mettent à jour Wikipédia ne sont pas payés.

Les contributeurs des grandes plateformes collaboratives sont-ils condamnés à n'être que les fourmis du web, exploitées malgré elles ? (Last Meal. Par Lottery Monkey. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr)

Cette prise de position renvoie à la question des User Generated Content (Contenus Produits par les Utilisateurs) et à la manière dont les plateformes collaboratives, par le biais de leurs conditions d’utilisation, règlent les questions de propriété sur ces contenus.

Assimiler, comme le fait ici Arianna Huffington, son site et Wikipédia me paraît assez problématique, dans la mesure où leurs architectures juridiques sont très différentes. L’encyclopédie collaborative est placée sous licence libre (Creative Commons CC-BY-SA) alors que le Huffington Post, malgré son ouverture à des contenus extérieurs, demeure dans la logique du copyright.

En quoi les deux sites sont-ils différents, quels sont leurs rapports à la propriété des contenus, ainsi qu’avec l’usage commercial ? Peut-on par exemple imaginer que Wikipédia se fasse racheter, comme cela a été le cas pour le Huffington Post ? C’est ce que je voudrais creuser dans ce billet.

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