» Il n’y a rien de certain, sinon le fait de mourir pour celui qui est né » (Critias). Pour le reste, l’incertitude est universelle. L’aléatoire est la catégorie de l’incertitude. » Aléatoire » se dit de ce qui arrivera ou de ce qui arrive, mais n’est pas encore arrivé. Or, la réalité se réduit à ce qui arrivera, ce qui arrive et ce qui est arrivé. L’aléatoire est donc au cœur de la réalité. »
Citation extraite de l’ouvrage L’aléatoire, par Marcel Conche. PUF, 1999. Trouvée en deux clics grâce à Google Book Search (on verra plus loin que ce détail a son importance…).
Le verdict du procès Google/La Martinière est donc tombé vendredi, mettant fin plusieurs années d’incertitude en condamnant le moteur de recherche pour contrefaçon du droit d’auteur. Je ne vais pas me lancer dans une analyse détaillée de cette décision, déjà largement commentée, mais je voudrais montrer comment, de manière très surprenante, l’aléatoire justement est au cœur du jugement.
Mais cela ne veut pas dire que le juge s’est décidé au hasard, bien au contraire !
Les réactions commencent à affluer à propos de ce jugement (disponible en ligne chez Juriscom.net). Vous pouvez retrouver celles qui me paraissent les plus importantes en cliquant sur la perle ci-dessous :
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Attention : terrain juridique glissant !
Google a perdu pour ne pas avoir réussi à convaincre le juge d’appliquer le droit américain à l’affaire, et notamment la notion de fair use (usage équitable). J’avais essayé dans deux billets précédent (ici et là) de montrer à quel point cette question du droit applicable était centrale… et instable.
Je ne vais pas m’étendre très longuement sur ce point qui a déjà fait l’objet d’analyses très intéressantes chez Jules de Diner’s room et chez Jérôme Le Coeur de Décryptages.
Ce qu’il faut retenir, c’est qu’une grande incertitude régnait en la matière, et que le TGI a fait un choix en optant pour le droit français, à partir d’une certaine interprétation de la notion de « fait générateur du dommage ».
L’avocate de Google a tenté de faire appliquer la jurisprudence de la Cour de Cassation, dite Lamore du 30 janvier 2007, qui avait déjà permis à Google de s’en sortir en 2008 dans procès mettant en cause Google Images, en obtenant le bénéfice du droit américain et du fair use (Affaire SAIF c. Google). Dans ces décisions, la loi applicable était déterminée à partir du lieu où le fait générateur de la contrefaçon a été réalisé et non du lieu où le dommage a été subi. Dans l’affaire SAIF, la troisième chambre du TGI avait estimé que l’acte à l’origine de la contrefaçon résidait dans l’indexation et le stockage, réalisés à partir des serveurs américains de Google.
Une décision du TGI intervenue début octobre, avait cependant commencé à fragiliser cette position. Dans cette affaire, Google Images avait cette fois été condamné, sur la base du fait que le lieu générateur du dommage devait être apprécié par rapport à la diffusion des images qui s’effectue en France à partir d’un site en .fr.
C’est une approche similaire (mais pas tout à fait) qui a prévalu devant la troisième chambre du TGI vendredi. Les mêmes juges qui étaient à l’origine de la décision SAIF ont estimé un an plus tard que :
« […] la loi applicable à la responsabilité extracontractuelle en matière de délit complexe est celle de l’Etat du lieu où le fait dommageable s’est produit ; que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que de celui du lieu de réalisation de ce dernier ; »
Le juge est revenu à une approche mixte qui le conduit à procéder par le biais de collecte d’indices pour déterminer avec quel pays le litige a le plus de point de contacts. Et à ce jeu, les avocats français ont été les plus forts, puisqu’ils avaient relevé à l’audience pas moins de 11 points de contacts différents qui sont repris par le juge dans sa décision.
Un autre élément a pu jouer un rôle important, comme le note très bien Jérôme Le Coeur dans son analyse : les avocats français sont habilement parvenus à mettre en cause Google France, solidairement aux côtés de Google Inc., la maison mère américaine. Ils se sont notamment appuyés sur une lettre envoyée par Google France aux éditions La Martinière en 2006 pour lui présenter le programme Google Livres (et le fameux mécanisme de l’opt-out). Ce courrier dont il avait beaucoup été question à l’audience (et cela m’avait alors surpris) a visiblement pesé lourd dans la balance et a pu contribuer à faire basculer le fléau du côté du droit français.
Au final, on assiste donc à un véritable glissement de terrain juridique, du droit américain vers la loi française, qui a décidé du sort du litige, mais qui pourrait aussi s’avérer à l’avenir un terrain… glissant.
Tant Jules de Diner’s room que Jérôme de Décryptages (qui va jusqu’à parler d’ « une jurisprudence incertaine« ) estiment déjà que le fondement de cette décision est fragile, car elle s’oppose à la jurisprudence Lamore de la Cour de Cassation. Dès lors, la décision de Google de se porter en appel n’est pas une forfanterie et en présence d’une divergence des juridictions, la question du droit applicable reste ouverte
(voyez chez Jules)
« […] les actes de reproduction reprochés à Google devraient, suivant cette jurisprudence, être soumis au droit américain et pouvoir bénéficier de l’exception de fair use. Et la firme de Moutain View peut raisonnablement espérer de l’appel qu’elle a formé contre le jugement du TGI de Paris. »
Néanmoins, il faudra deux ans de plus pour savoir ce qu’en pense la Cour d’Appel et on peut en ajouter trois si l’affaire va jusqu’en Cassation. A moyen terme, la victoire « tactique » des titulaires français est incontestable et la décision s’est faite sur le terrain du droit français qui leur était hautement favorable.
Mais je ne suis pas certain qu’il s’agisse d’une réelle victoire pour tout le monde et il y a beaucoup à dire sur la manière dont le juge a appliqué le droit français de la propriété intellectuelle.
Une victoire pour les auteurs, voire !
Google avait essayé d’appuyer sur un point qui fait très mal. Il avait tenté d’attaquer la recevabilité même de la requête de La Martinière en montrant que celui-ci ne pouvait pas apporter la preuve d’être détenteur des droits numériques sur les ouvrages en cause. C’était un argument redoutable, car on sait qu’en droit français, il faut que chaque usage fasse l’objet dans le contrat d’édition d’une cession explicite. Or les contrats qui lient les éditeurs et les auteurs ne prévoient que depuis une période relativement récente de manière explicite la question de l’exploitation numérique des oeuvres. Dès lors, il était difficile à La Martinière d’apporter cette preuve et on pouvait estimer que les droits numériques étaient restés aux auteurs, dont aucun n’était partie en tant que tel au procès.
Le TGI a rejeté cet argument par le biais d’une sorte de pirouette qui en dit très long sur sa conception des rapports entre auteurs et éditeurs et qui me paraît assez inquiétante pour l’avenir :
« en l’absence de revendication de ou des auteurs, la personne morale qui exploite sous son nom une oeuvre est présumée, à l’égard des tiers contrefacteurs, être titulaire sur cette oeuvre, quelque soit sa nature et de sa qualification, du droit de propriété incorporelle de l’auteur »
Il faut donc comprendre que le juge présume, du seul fait de l’existence d’un contrat, que les droits numériques appartiennent aux éditeurs et pour ce faire, il s’appuie sur les clauses générales indiquant que « les auteurs ont cédé leurs droits pour toute utilisation et pour tout procédé actuel ou à venir« . Il me semblait qu’il existait un débat très fort sur la validité de telles clauses, dans lequel le juge vient de prendre partie de manière surprenante.
Quand on connait l’enjeu que soulève cette question de la répartition des droits numériques entre auteurs et éditeurs pour les années à venir, avec le problème lancinant des oeuvres épuisées, on ne peut que s’interroger sur la manière dont le juge s’est décidé sur la base d’une simple présomption. Et on frémit à l’idée que la charge de la preuve des droits numériques puisse peser à l’avenir… sur les auteurs !
Il n’est peut-être pas anodin de relever que plusieurs voix d’auteurs se sont déjà élevées pour exprimer une position dubitative quant à cette décision, estimant que la condamnation de Google peut nuire au final à la visibilité de leurs oeuvres en ligne (ici ou là). Je vous recommande en particulier d’aller voir les réactions de François Bon et d’Hubert Guillaud, qui montrent que Google pourrait à présent porter le fer précisément à la charnière entre auteurs et éditeurs. Son nouveau service Google Editions en particulier lui ouvre la possibilité justement de contourner les éditeurs pour atteindre directement les auteurs… comme s’il avait déjà un coup d’avance…
Sur ce dossier, je ne dirais pas que le jugement du TGI apporte de solution ; bien au contraire il frotte le sel sur cette plaie qui divise le monde du Livre.
Google ne joue pas aux dés, mais le juge…
Venons-en maintenant au cœur même de la décision, à savoir la manière dont le juge a appliqué le droit français et voyons comment toute cette affaire s’est jouée… aux dés ! C’est le juge lui-même qui le dit !
Revenu sur le terrain du droit français, il fallait que le juge apprécie si le fonctionnement de Google Book Search mettait en cause les droits exclusifs de reproduction et de représentation des titulaires, ainsi que le droit moral des auteurs, représentés dans cette affaire par la SGDL.
En ce qui concerne le droit de reproduction, Google a tenté de faire valoir une étrange conception « téléologique » que le juge a écarté assez logiquement. Google soutenait qu’il n’y avait pas de reproduction sans intention de communiquer l’oeuvre au public, ce que Google Book Search ne permet pas autrement que sous forme de courts extraits. Mais il faut savoir qu’en droit français, l’acte de reproduction est interdit en lui-même, indépendamment de toute représentation ou communication au public. Le juge le rappelle avec force :
La numérisation d’une oeuvre, technique consistant à scanner l’intégralité des ouvrages dans un format informatique donné, constitue une reproduction de l’oeuvre qui requiert en tant, lorsque celle-ci est protégée, l’autorisation préalable de l’auteur ou de ses ayants-droits.
Là dessus, pas grand chose à dire, si ce n’est que cela ferme la porte à toute forme de traitement des données et de stockage des oeuvres, y compris par exemple à des fins de recherche, de type text mining, analyse computationnelle, linguistique de corpus, etc. Mais le juge n’est pas là pour faire de la science-fiction, voyons !
Et il a visiblement une maîtrise assez limité de ces aspects techniques comme le montre la suite…
C’est à propos de la représentation des oeuvres que cette décision entrera certainement dans les annales judiciaires. Le juge retient deux arguments pour écarter l’exception de courte citation qui aurait pu couvrir encore Google. Il estime en effet que l’exception n’est pas applicable, au motif que :
« les couvertures concernées sont communiquées dans leur intégralité, même en format réduit, et que l’aspect aléatoire du choix des extraits représentés dénie tout but d’information tel que prévu par l’article L. 122-5.3 du Code de Propriété Intellectuelle. »
Nous y sommes : l’affichage des extraits de Google Book est jugé « aléatoire » par le TGI et cela suffirait en soi à faire tomber l’exception de courte citation qui (et on l’oublie trop souvent), nécessite que la citation soit bien courte, mais aussi « justifiée par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’oeuvre à laquelle elle est incorporée« .
En France, on n’a pas le droit de citer pour s’amuser ou de citer pour citer : il faut viser un de ces buts définis par la loi. Or si Google fonctionne au hasard, impossible de revendiquer une quelconque fonction d’information.
L’avocate de Google avait bien pris soin d’argumenter en ce sens à l’audience, en s’appuyant même sur la jurisprudence Microfor c. le Monde qui consacre la notion d’oeuvre d’information. A l’inverse, les avocats français ont tout fait pour présenter Google Book comme une machine à démolir les textes, sans autre logique que la génération de recettes publicitaires. C’était habilement joué et cela a même convaincu le juge. Mais qu’en est-il réellement ?
Faisons un petit test en tapant par exemple « aléatoire » dans Google Book : on aboutit à une liste d’ouvrages portant (et le hasard fait bien les choses, vous en conviendrez) dans leur plus grande majorité sur les statistiques ou la science des nombres. Si j’épluche cette liste, je me rends compte qu’il faut arriver aux alentours de la vingtième page pour aboutir à des résultats moins cohérents.
Cette liste n’est pas établie de manière aléatoire, mais par le biais d’un algorithme qui évalue la pertinence des résultats à partir des données fournies par le recherche en plein texte au coeur des ouvrages. Si les algorithmes de Google fonctionnaient uniquement au hasard, on peut dire que leur réussite relève d’un sacré coup de bol, vous ne trouvez pas ?
Allons plus loin et sélectionnons un ouvrage, le premier de la liste : L’aléatoire, par Marcel Conche. PUF, 1999.
(Notons au passage que c’est vraiment une chance incroyable que sur les 10 millions de livres que comptent Google Book, le hasard me fasse tomber pile sur un tel livre quand je tape « aléatoire ». Et en plus, j’y retombe à chaque fois que je renouvelle la requête !).
Voilà donc trois extraits, sous forme d’entrefilets qui seraient générés aléatoirement. Bigre quelle chance ! Ils comportent le mot aléatoire qui apparaît surligné en jaune.
Et tout ça est tellement aléatoire que chaque fois que je reviens sur cette page, ce sont les trois mêmes extraits qui s’affichent !
Nous fera-t-on vraiment croire que Google joue aux dés ? C’est manifestement faux, quand on possède un minimum de connaissance de cet outil.
Je dirais plutôt que le juge a pris pour argent comptant l’argumentation des avocats français qui se sont plu à caricaturer le fonctionnement de Google Book.
Et cela va très loin, car c’est aussi ce caractère aléatoire de l’affichage des extraits que le juge retient pour condamner Google sur le terrain du droit moral :
« l’affichage sur le site Internet incriminé d’extraits d’oeuvres que la société Google Inc reconnaît tronqués de façon aléatoire et sous forme de bandeaux de papier déchirés portent atteinte à l’intégrité des oeuvres »
En fait, ce qui est aléatoire (et Google le reconnaît), ce n’est pas en soi l’affichage des extraits, mais la manière dont les entrefilets sont taillés automatiquement dans le texte (on imagine qu’il doit y avoir un calcul du nombre de mots). Et vous savez pourquoi il en est ainsi ? Parce que c’est la seule façon pour Google de faire en sorte que ces extraits restent bien courts… Peut-on assimiler tout système automatique à un mécanisme aléatoire ? Ce n’est pas l’impression que me donne ma montre !
Il faut d’ailleurs noter que la condamnation de Google au titre du droit moral – aspect essentiel de l’affaire – est finalement assez limitée et qu’elle tient à ce caractère dit aléatoire de l’affichage des extraits. Le juge a en effet refusé de considérer (comme le lui demandait l’avocate de la SGDL) que la diffusion sous une nouvelle forme numérique d’un ouvrage papier constituait en elle-même une atteinte au droit de divulgation :
« […] la SGDL ne saurait invoquer une quelconque attentinte au droit de divulgation des auteurs dès lors que ce droit s’épuise par la première diffusion de l’oeuvre. »
Je passe sur la question des couvertures : oui, notre droit d’auteur n’admet pas la citation graphique et les juges rejettent (en général) l’idée que l’on puisse utiliser l’exception de courte citation à propos des images, même lorsque celles-ci sont reprises en taille réduite. D’autres que moi ont dit à quel point cela pouvait constituer un obstacle pour l’accès à l’information. Profitez bien des derniers moments de Google Images et de toutes les fonctionnalités de recherche d’images du web, car si on va par là, plus rien ne sera bientôt possible…
[Pour en finir avec ce point, je me souviens à quel point j’avais été stupéfait lors de l’audience de voir qu’il n’y avait aucun écran dans la salle. L’avocate de Google a expliqué le fonctionnement de Google Book à partir de simples copies d’écran sur papier…]
En faire un principe pour mieux éviter l’essentiel…
Je pense que le paragraphe ci-dessus montre bien ce que cette décision comporte de téléologique (et je dirais même d’idéologique). La fin justifie les moyens… même lorsque ceux-ci prêtent le flanc à la critique. Il s’agissait manifestement moins de satisfaire à la cohérence jurisprudentielle que de réaffirmer avec force les grands principes de notre droit d’auteur. Sur ce point, la décision du TGI est exemplaire, mais va-t-elle vraiment au fond des choses, j’en doute.
Il y a avait en effet d’autres arguments soulevés par les avocats français qui auraient mérité à mon sens tout autant d’attention, et notamment l’accusation de parasitisme :
« les sociétés demanderesses invoquent par ailleurs des actes de parasitisme à l’encontre de Google en faisant valoir sans distinction que le service recherche de livres incriminé consiste à utiliser, dans un but lucratif, les fruits des travaux des éditeurs sans leur verser de contrepartie, ce qui engendrerait pour eux un trouble commercial important ».
Voilà une vraie question qui interroge le modèle économique de Google : cette fausse gratuité au coeur même de la stratégie du moteur de recherche. C’est cette question qui revient de manière lancinante chaque fois que Google est en conflit avec des producteurs de contenus que ce soit pour la vidéo avec Youtube ou la presse avec Google News (cf. Affaire Murdoch aux Etats-Unis et ici pour la France). Ce procès aurait pu être l’occasion d’examiner la conformité du modèle publicitaire de Google avec notre droit, mais le juge a écarté le parasitisme sans s’y attarder et il faut bien dire que les avocats français n’avaient que mollement étayé leurs arguments sur ce point.
Mais qu’importe puisque la statue de Beaumarchais est toujours debout !
Le sort en est-il jeté ?
Je ne vais pas me lancer pour finir dans un exercice de futurologie. Mais je voudrais citer deux réactions qui me paraissent très justes.
Celle d’olivier Ertzscheid tout d’abord qui nous donne sur Affordance une synthèse de sa position sur l’ensemble de l’affaire Google Book Search (à laquelle je souscris sur tous les points) :
J’ai dit et je maintiens :
1. que la législation sur le droit d’auteur est, aujourd’hui (de territorialisation massive oblige) un anachronisme contre-productif pour les premiers concernés (les auteurs)
2. qu’il fallait en urgence OUVRIR l’accès aux oeuvres « orphelines » […], et que cela impliquait une décision législative (et donc politique)
Celle de Jules sur Diner’s room
Le plus satisfaisant, peut-être, serait que le législateur français ou européen s’aligne sur l’exception de “fair use”. Elle n’est certes pas conforme à la tradition absolutiste — et un peu crispée — du droit d’auteur à la française. Mais elle n’en méconnaît pas la nécessité et en respecte l’éminence.
Google Book pose de manière frontale la question de l’adaptation des règles du droit d’auteur au contexte de l’environnement numérique. La décision du TGI vient de les retremper dans la rigueur la plus stricte et conforter les titulaires de droit français dans l’idée que rien ne doit changer au pays des droits d’auteur. On peut s’attendre à ce que l’interminable hiver législatif de la propriété intellectuelle ne prenne pas fin de sitôt.
Il ne s’agit pas pour moi de contester en elle-même la condamnation de Google : elle était inévitable sur le terrain du droit français. Mais c’est la manière dont le TGI a raisonné pour aboutir à ce résultat qui interroge la capacité de notre droit à se saisir des réalités numériques.
Nous verrons bien ce qui adviendra au fil de l’appel et de la cassation de cette décision…
Le sort n’en est peut-être pas complètement jeté, mais ce jugement pourrait bien nous jeter un mauvais sort.
- S.I.Lex - 
Merci beaucoup pour cette analyse éclairante (comme d’habitude…)
Il me semble qu’il est difficile pour un juge de rendre un tel jugement en faisant abstraction de tout le poids politique qu’il y a derrière cette affaire. Ne pas donner entièrement tort à Google Books aurait ouvert une boîte de Pandore qu’il semble à première vue plus sage de laisser gérer au politique. Même si je ne me fais aucune illusion sur la capacité du politique à construire quelque chose de cohérent et viable.
Cela ne m’empêche pas de regretter ce jugement qui ne semble pas satisfaisant, notamment par le fait qu’il a visiblement été rendu (si j’en crois vos observations, et je n’ai aucune raison de ne pas les croire) dans une certaine ignorance de la réalité technique de Google Books. Je ne comprend même pas cette notion d’aléatoire… il faut n’avoir jamais eu besoin de chercher des informations sur Google Books pour sortir ce genre d’énormité ! Comment imaginer qu’une réponse aléatoire aux requêtes pourrait permettre le succès de Google Books… si tout le monde y va, c’est bien parce qu’on y trouve ce que l’on cherche…
Intéressant aussi de voir des auteurs prendre en main ce débat. Ce sont les grands absents, finalement…
Il y a des baffes qui se perdent…
Mais je dis peut-être ça parce que je suis suranné et au placard. -__-
http://www.lemonde.fr/technologies/article/2009/12/19/google-l-histoire-te-regarde_1283129_651865.html
« Le TGI a rejeté cet argument par le biais d’une sorte de pirouette »
Il semblerait bien que, par cette « pirouette » le tribunal ait tenté d’étendre à toutes les oeuvres la présomption établie par l’article L.113-5 au profit des promoteurs d’une oeuvre collective.
Je ne partage pas en revanche votre inquiétude sur le sort des auteurs en matière de droit la preuve. La formulation du TGI me laisse à penser que cette présomption ne s’applique qu’aux tiers contrefacteurs; en ce qui concerne les auteurs, le principe général in favorem auctoris du droit d’auteur trouverait sans doute à s’appliquer en matière de preuve.
Donc au final, les présomptions sont raisonnables:
1) à l’éditeur de prouver son droit face à l’auteur;
2) au tiers de prouver son droit face à l’éditeur ou à l’auteur.
J’espère me tromper et que la suite vous donnera raison. Il y a néanmoins dans le jugement du TGI un passage qui ne joue pas en faveur des auteurs, il me semble.
« En tout état de cause, les sociétés éditrices ont versé au débat les contrats d’édition relatifs aux ouvrages vidés dans le procès de constat d’huissier du 5 juin 2006 d’où il résulte, pour les contrats postérieurs à la date d’application de la loi du 11 mars 1958, que les auteurs ont cédé leurs droits pour toute utilisation et pour tout procédé actuel ou à venir ».
Le juge estime donc que les clauses de cession générale des droits insérées dans les anciens contrats d’édition emportent cession des droits numériques, ce qui est loin d’être évident si l’on s’en tient à une lecture stricte des mécanismes du droit d’auteur français.
Certes le juge fait jouer ici cette interprétation à l’encontre d’un tiers, mais je ne vois pas pourquoi il ne ferait pas de même si la question se pose entre les éditeurs et les auteurs.
Ce type de démarche est de nature à provoquer un transfert en bloc des droits numériques au profit des éditeurs, à un moment où la redéfinition de ces droits est d’une importance cruciale pour les auteurs.
Bref, tout ça ne me paraît pas franchement in favorem auctoris…
J’ai l’impression pour ma part que ce « en tout état de cause » sonne comme une tentative de motivation subsidiaire, au cas où la motivation principale, fondée sur la charge de la preuve, ne passerait pas.
On sait que la cession des droits par le biais des contrats d’édition obéit aux règles rigoureuses des articles L. 131-3 et s. du CPI. Dès lors soit effectivement les contrats du seuil prévoient les choses de manière suffisamment convaincante, et le TGI est tranquille avec cette motivation subsidiaire; soit ce n’est pas le cas et autant passer rapidement dessus …
Encore une fois, je ne trouve pas déraisonnable que face à un tiers, et en l’absence de manifestation de volonté des auteurs, il y ait une présomption de « bonne entente » entre l’éditeur et l’auteur.
Un transfert en bloc des droits numériques n’entre-t-il pas en contradiction avec le droit de divulgation (art. L. 121-2 al. 1 du CPI), qui est inaliénable en tant que partie du droit moral ?
Et bien justement le TGI aborde aussi la question du droit de divulgation dans sa décision.
Il estime que :
« La SGDL ne saurait invoquer une quelconque atteinte au droit de divulgation des auteurs dès lors que ce droit s’épuise par la première diffusion de l’oeuvre. »
Ce droit est donc certes inaliénable (comme toute les composantes du droit moral), mais en vertu de cette conception de l’épuisement du droit de divulgation, ici défendue par le TGI, il me semble que le transfert en bloc des droits numériques est un scénario possible.
Mais là aussi, il faut noter qu’il y a débat en doctrine sur la portée du droit de divulgation.
Désolé de contredire formellement la légende de votre illustration, mais il semble que Beaumarchais en soit bel et bien tombé de son piédestal !
La statue a été déposée en raison de travaux sur la ligne de métro qui passe sous ses pieds, et ne retrouvera pas sa place avant 2011…
Source : RATP. Information confirmée par moi-même de visu ;-)
http://www.paris.fr/portail/viewmultimediadocument?multimediadocument-id=73984
Enorme ! Merci pour l’info.
De là à y voir un signe…
Sinon, trêve de plaisanterie (mais l’occasion était trop bonne !), j’ai bien peur que la radicalité du changement qu’entraîne la dématérialisation des œuvres de l’esprit, à la suite de leur numérisation et de leur diffusion en ligne, ne permette même pas une adaptation, aussi profonde soit-elle, du droit d’auteur. Elle en remet en cause fondamentalement la possibilité même de son application.
Tout l' »édifice » juridique en question est basé sur la possibilité d’un contrôle de la reproduction des contenus, qui restait encore accessible quand celle-ci était matérielle (même s’il a toujours existé du « piratage », et ce dès les débuts de l’imprimerie), mais qui ne l’est plus du tout dés lors que la reproduction est dématérialisée.
Les tentatives actuelles ne visent que le web et l’on tente de s’accrocher aux dernières bribes de contrôles qu’il semble encore permettre, mais c’est méconnaitre les possibilités techniques hors du web, et les avertissements des techniciens, que de croire que de telles démarches peuvent aller bien loin.
Cet article de 2002 rédigé par des ingénieurs de chez Mircrosoft (en anglais) présentait déjà très clairement les enjeux techniques en question : The Darknet and the Future of Content Distribution (http://www.bearcave.com/misl/misl_tech/msdrm/darknet.htm).
Créer des obstacles artificiels à la reproduction des contenus numériques (de nature technique : les DRM, cf. Davsi, ou juridiques : Hadopi, bientôt Loppsi) ne peut conduire qu’au déplacement du problème, sans le résoudre, et en créant de nouvelles difficultés par ailleurs :
– hors d’internet, par le retour à l’échange des fichiers numériques « de la main à la main » dans la cour du collège (par clé USB, par exemple). Les simulations effectuées sur la diffusion au sein des réseaux sociaux de type « petit monde », dés lors que la reproduction elle-même est facile et sans coût (ce qui est le cas de la reproduction numérique), indiquent bien que l’on peut facilement diffuser de cette manière un fichier à des millions d’exemplaires en très peu de temps, et sans aucun contrôle possible.
– sur internet, mais hors du web, à travers les VPN, ou réseaux privés virtuels, anonymes et cryptés, utilisant les protocoles Peer to Peer (dits encore « darknets »). Ces réseaux parallèles au web, quasi invisibles, sont de plus en plus faciles à mettre en place. Ils ne sont pas totalement inviolables, mais la puissance et le temps de calcul nécessaires pour les pénétrer deviendront rapidement inaccessibles (aussi bien techniquement que financièrement) si l’on assistait à un basculement massif vers ces VPN de l’échange de fichiers entre internautes. Les services secrets ne sont d’ailleurs pas les derniers à s’alarmer des dégâts collatéraux potentiels de cet « effet Hadopi » non souhaité (http://www.numerama.com/magazine/14382-les-services-de-renseignement-britanniques-inquiets-des-effets-d-hadopi.html).
On voit bien à quel point même les efforts considérables des gouvernements chinois ou iranien pour empêcher la circulation des fichiers numériques se heurtent à des failles techniques insurmontables…
Voilà pourquoi il me semble que c’est la possibilité de faire respecter le droit d’auteur qui est remise en cause, et donc… le droit d’auteur lui-même.
A mon sens, c’est bien en amont qu’il faut totalement reposer le problème, et donc le repenser. L’enjeu n’est plus le maintien du droit d’auteur, mais la recherche de moyens alternatifs d’assurer la récompense de l’effort créatif (ce qui était, me semble-t-il, la raison pour laquelle on avait précisément créé le droit d’auteur…)
Bonjour et merci pour ce commentaire devenu billet chez vous !
Belle illustration au passage de ces échanges croisés que permettent si bien les blogs et je ne suis pas loin de penser comme vous à propos de l’apport relatif des réseaux sociaux à la conversation (bien que j’y voie d’autres intérêts et une complémentarité sur d’autres plans avec le blog).
Votre commentaire m’a fait songer aux grandes querelles théoriques dans lesquelles j’étais plongé à l’Université sur les rapports entre effectivité et existence du droit. Pour simplifier, il existe deux grandes écoles de juristes : l’une (positiviste ou normativiste) pense qu’il faut radicalement distinguer ces deux aspects, au motif que le droit appartiendrait à la sphère du devoir être qui est séparée de celle de l’être ; l’autre (réaliste/plus « sociologique » si l’on veut) pense qu’on ne peut pas radicalement isoler le droit de son contexte de production et d’application.
Instinctivement, je dirais que l’on a plutôt tous tendance à être des « réalistes », mais les choses ne sont pas si simples. Prenons l’exemple des lois interdisant l’homicide. On conviendra qu’elles n’ont jamais empêché les meurtres et qu’au fond, il n’existe aucun moyen d’empêcher avec certitude le meurtre, sauf à imaginer des systèmes de puces implantées directement dans le cerveau qui supprimeraient du même coup la liberté humaine.
Pour autant (et peut-être encore plus à cause de cela), les lois interdisant l’homicide garde une valeur, parce qu’elles existent justement dans une sphère (du devoir être) qui n’est pas celle de l’être (de la réalité des faits). Cette valeur est d’ordre symbolique et produit des effets sur la conscience collective. C’est l’un des buts du droit de structurer nos imaginaires et certainement pas le moindre.
Qu’en est-il maintenant du droit d’auteur ? Certes les règles qu’il établit n’ont jamais été aussi simples à violer et il est très difficile de concevoir un système de contrôle qui permette de supprimer la contrefaçon en ligne.
Très difficile, mais quand même pas complètement impossible, il me semble…. Tout dépend du prix qu’on est prêt à (faire) payer. Quand je vois par exemple ce qui se profile avec les accords ACTA, je me dis qu’une action conjuguée et organisée des grandes puissances mondiales (EU, UE, Japon, Chine…) pourrait quand même bouleverser la donne, mais ce serait au prix du sacrifice de l’essentiel des libertés numériques et de la fin du web tel que nous le connaissons.
L’essentiel cependant n’est peut-être pas là. Je crois que le droit d’auteur est beaucoup plus affecté aujourd’hui dans sa dimension symbolique que dans son efficacité. Les normes ne meurent pas quand elles sont enfreintes, mais quand elles se vident de leur substance symbolique. Et c’est ce qui est train de se produire, avec d’un côté des titulaires qui rigidifient le système jusqu’à ce qu’il en perde son esprit et de l’autre, un public qui peut en arriver à rejeter le fondement même du droit d’auteur.
Dès lors, cela a-t-il encore un sens de vouloir adapter le droit d’auteur à l’environnement numérique ? Quelque part, je crois quand même que oui.
Réduisons la durée des droits pour revenir à quelque chose de raisonnable ; acceptons qu’en face du droit d’auteur, il existe d’autres droits fondamentaux qui justifient un élargissement des usages (droit d’accès à l’information, à la culture, au savoir) ; sortons de la logique des exceptions au droit d’auteur pour aller vers un vrai système d’équilibre ; bâtissons des structure justes de répartition des droits ; renversons les principes et considérons que sur Internet la liberté est la règle et la restriction l’exception (copyright 2.0).
Et faisons tout cela dans le cadre d’un vrai débat démocratique qui aboutirait à la réécriture de notre constitution et pas seulement de nos lois.
Et peut-être que la substance symbolique reviendrait au droit d’auteur ?
Il y a là un grand défi démocratique qui me fait souvent penser à la manière dont l’écologie s’est peu à peu imposée dans l’espace politique. Et c’est ce que je souhaite pour ce débat.
Mais je suis d’accord avec vous : tout cela ne doit pas nous empêcher de rechercher des nouveaux modes de financement de la création en phase avec les réalités numériques.
Et pour cela, il faudra peut-être penser complètement en dehors du modèle ?
Mais ce n’est pas si simple. Car même presque mortellement atteint dans sa dimension symbolique, le droit d’auteur continue à jouer un puissant rôle de paradigme sur les esprits et de superstructure sur le système.
Il en est des normes comme des dieux. Comme ils n’existent pas dans l’être, on ne les tue pas facilement.
Mais cela fait toujours un bien fou de le proclamer !
PS : c’est bon, j’ai marqué un point narvic là ?
Au plaisir
Calimaq
« le juge a écarté le parasitisme sans s’y attarder et il faut bien dire que les avocats français n’avaient que mollement étayé leurs arguments sur ce point. »
J’ai me suis fait exactement la même remarque en lisant le jugement. Se fonder sur le droit moral pour réprimer l’usage de « bandeaux déchirés » cela est bel et bon, mais le vrai problème est quand même économique, et il faut bien reconnaître que le parasitisme aurait dû prospérer …
Toujours sur le plan économique, je ne partage pas non plus l’avis des commentateurs qui se gargarisent de la « lourde condamnation de Google ». 300.000 € pour 300 ouvrages contrefaits c’est une gigne pour un géant comme Google. Même l’astreinte est assez ridicule. Quand est-ce que les juges français assimileront les ordres de grandeur des sommes en jeu dans les relations d’affaire ?
@Narvic : Voilà longtemps que le DRM est devenu le symbole du contrôle de l’accès aux contenus numériques. Pourtant, dans un sens premier, ces mesures techniques de protection pourraient servir à bien d’autre chose que du contrôle d’accès : comme mesurer les reproductions, mesurer les écoutes, etc. Cf. ce vieux billet de Daniel Kaplan sur le sujet par exemple : http://www.internetactu.net/2007/04/26/musique-et-numerique-faut-il-jeter-les-drm-avec-leau-du-bain/
Les industries culturelles souhaitent depuis longtemps contrôler la reproduction, alors qu’ils gagneraient à mieux la mesurer. Les choses évoluent, comme le montre YouTube : on est passé de la suppression de contenus à leur identification et à l’insertion de publicité au profit de l’ayant-droit et non pas de celui qui copie la vidéo (via des technologies de reconnaissances de contenus). Les moyens alternatifs sont donc déjà en passe de trouver des pistes de solutions… Appliquer à du texte, cela reviendrait à faire que la publicité qui entoure le texte que vous avez copiés sur un autre site que le mien est reversé à l’ayant droit plutôt qu’à l’hébergeur… Pour un Google, à nouveau, on voit que ce n’est pas nécessairement inatteignable.
Ce que j’aime chez les américains, c’est que leur pragmatisme leur impose de se poser les bonnes questions pour contourner les problèmes.
Ceci étant dit, j’acquiesce à 200 % aux remarques de Calimaq : « Réduisons la durée des droits pour revenir à quelque chose de raisonnable ; acceptons qu’en face du droit d’auteur, il existe d’autres droits fondamentaux qui justifient un élargissement des usages (droit d’accès à l’information, à la culture, au savoir) ; sortons de la logique des exceptions au droit d’auteur pour aller vers un vrai système d’équilibre ; bâtissons des structure justes de répartition des droits ; renversons les principes et considérons que sur Internet la liberté est la règle et la restriction l’exception (copyright 2.0). »
@ Calimaq
Je dois vraiment être un pragmatique alors, car je reste dubitatif sur le rôle d’injonction morale du droit (de même que sur la valeur exemplaire ou dissuasive de la sanction)…
La question reste fondamentalement pratique pour moi : je ne remets pas en cause la nécessité de trouver une procédure pour récompenser l’effort créatif – et donc assurer sa pérennité, mais quand la procédure défaille, il faut en trouver une autre. ;-)
@ Hubert
On se concentre tous, et c’est compréhensible, sur la question des droit patrimoniaux de l’auteur, mais internet remet en cause tout autant ses droit moraux. Le seul des droits moraux qui résiste est celui la première divulgation, mais comment faire respecter l’attribution de paternité, l’intégrité de l’œuvre ou le droit de repentir ? A mon sens, il ne reste pas grand chose non plus du droit moral…
Je viens tout juste de trouver votre analyse et la trouve excellente. La démonstration du caractère non aléatoire de la recherche dans Google Books est particulièrement remarquable.
Le seul point sur lequel je m’interroge est le rejet que vous faites d’un argument avancé par la défense au sujet de la notion de reproduction: vous le présentez comme une « étrange conception téléologique que le juge a écarté assez logiquement ». Pourtant, une copie qui n’est pas visible (ou qui ne l’est que par fragments) me semble ne pas vraiment être une reproduction au sens plein du terme. Les juges s’en tiennent ici à une interprétation littérale et restrictive de la loi. Dans l’esprit de la loi, la notion de reproduction me semble impliquer nécessairement mise à disposition de l’ouvrage à un ou plusieurs lecteurs. Le législateur ne pouvait certainement pas imaginer une reproduction faite par des robots et accessible au public par fragments ciblés de quelques mots.
La solution est certes de repenser la loi de fond en comble et d’aligner les juridictions nationales sur un nouveau cadre international. Mais compte tenu des crispations françaises sur la question du droit d’auteur, il est à craindre que le public continuera d’être ignoré par des groupes d’intérêt attachés à perpétuer un modèle périmé. La question qui se pose au pouvoir politique est de déterminer si cet état de choses contribue au rayonnement de la culture française et de ses écrivains.