– S.I.Lex –

La nouvelle est tombée hier soir après un suspens de plus d’un an :

« Je conclus que l’accord n’est pas équitable, raisonnable et adéquat »

Le juge Denny Chin rejette le Règlement proposé par les parties dans l’affaire Google Book Search pour mettre fin au contentieux portant sur la numérisation par Google de millions d’ouvrages protégés par le droit d’auteur, en l’absence de refus exprimé par les titulaires de droits (opt out).

 

S’appuyant sur le fair use (usage équitable), Google entendait renverser les principes classiques du copyright, en proposant aux titulaires une formule d’opt-out, leur laissant le choix d’exprimer après coup leur volonté de voir leurs ouvrages retirés de la bibliothèque numérique.

Plutôt que de laisser le procès aller jusqu’à son terme, les parties – Google, le Syndicat des auteurs et l’Association des éditeurs américains – avaient en effet choisi de s’entendre par le biais d’un accord amiable pour mettre fin à l’action collective (class action) et poser un cadre pour l’avenir, permettant à Google de commercialiser les ouvrages épuisés, en s’appuyant sur une structure de gestion des droits : le Book Rights Registry.

Dans sa décision, le juge Chin reconnaît l’utilité de l’outil créé par Google et l’intérêt de bâtir une bibliothèque numérique universelle (« the digitization of books and the creation of a universal digital library would benefit many« ). Il admet également l’intérêt du Règlement, dans la mesure où la reprise du procès serait « complex, expensive and time consuming« . Il va même jusqu’à considérer les aspects financiers de l’accord (125 millions de dollars en tout versés par Google), comme « within the range of reasonnableness« .

Néanmoins, il souligne le nombre élevé de membres de l’action collective (auteurs & éditeurs), qui ont choisi de se retirer (6800 en tout), ainsi que la masse des objections adressées lors de la procédure à l’encontre du Règlement (près de 500, dont un nombre important de titulaires – et même d’Etats – étrangers).

Ceci le conduit à rejeter l’accord, en appuyant sa décision sur un certain nombre de motifs.

1) La portée excessive du Règlement Google Book et la question des oeuvres orphelines

Le juge Chin considère que le Règlement comporte deux parties distinctes : l’une porte sur les actes de numérisation accomplis dans le passé et la manière dont Google faisait un usage limité des ouvrages (indexation et présentation de courts extraits sous la forme d’entrefilets – snippets-) ; l’autre porte sur un véritable transfert de droits au bénéfice de Google pour exploiter les oeuvres épuisées à la vente, en l’absence d’un refus exprimé par les titulaires de droits (opt out).

Selon Chin, ce second dispositif va trop loin, notamment parce qu’il permettrait à Google, à travers le mécanisme du Book Rights Registry, d’exploiter commercialement les oeuvres non réclamées par les titulaires (unclaimed works), et en particulier les oeuvres orphelines (c’est-à-dire celles pour lesquelles les titulaires ne peuvent être identifiés ou localisés).

Reprenant une objection qui avait été adressée par divers commentateurs (James Grimmelmann notamment), le juge Chin estime qu’il n’appartient pas à un règlement entre parties privées et à une décision de justice de traiter cette question fondamentale des oeuvres orphelines et que c’est au législateur fédéral d’intervenir à ce sujet. Il note d’ailleurs que par deux fois, en 2006 et 2008, le Congrès a examiné des projets relatifs aux orphelines, sans pouvoir aboutir à une loi.

Le juge estime également que le second volet du Règlement s’est trop écarté de l’affaire initiale, ce qui dépasserait ce que les parties peuvent régler par voie amiable dans le cadre d’une class action :

There was no allegation that Google was making full books available online, and the case was not about full access to copyrighted works. The case was about the use of an indexing and searching tool, not the sale of complete copyrighted works.

2) Le défaut de représentation des intérêts de certains titulaires :

Le principe des actions collectives américaines, c’est que certaines parties au procès jouent le rôle de représentants de l’ensemble des personnes placées dans une situation similaire qui pourraient avoir été lésées et bénéficier de la décision du juge. Ici, le Syndicat des auteurs et l’Association des éditeurs américains prétendaient représenter l’intérêt de l’ensemble des titulaires de droits sur les livres, potentiellement lésés par les agissements de Google.

Le juge Chin conteste cette présentation et affirme que les intérêts de certains titulaires n’ont pas été correctement représentés dans le Règlement. C’est le cas par exemple selon lui pour les auteurs universitaires, dont l’intérêt principal consiste à maximiser l’accès à la connaissance, alors que celui des parties au procès serait de rechercher le profit. Il cite également le cas des titulaires de droits étrangers, insuffisamment pris en compte dans le Règlement. Enfin, il torpille l’un des mécanismes essentiels du Book Rigths Registry en contestant aux parties la faculté de représenter adéquatement les intérêts des titulaires d’ouvrages non réclamés et d’oeuvres orphelines.

Chin admet que dans toutes les actions collectives, les intérêts de certaines personnes sont moins bien représentés que d’autres, mais il estime qu’ici les choses vont plus loin, dans la mesure où le Règlement a pour effet de transférer l’exercice du droit de certaines personnes au bénéfice des parties au procès, à commencer par Google.

3) La contestation du mécanisme même de l’opt out, en vertu des règles du copyright

L’aspect le plus important du Règlement consistait à avaliser le procédé de l’opt out, mis en avant dès le départ par Google dans son projet, en inversant les règles classiques du droit d’auteur.  Alors qu’il est normalement nécessaire de rechercher l’autorisation préalable des titulaires, Google souhaitait s’en passer et proposer seulement a posteriori aux titulaires de manifester leur refus (« Qui ne dit mot consent »).

Le juge Chin considère que le mécanisme de l’opt out constitue une atteinte trop forte au principe des droits exclusifs reconnus aux titulaires par la loi américaine. Il reprend l’argument avancé par un représentant d’Amazon au procès :

The law of the United States is a copyright owner may sit back, do nothing and enjoy his property rights untrammeled by others exploiting his works without permission. Under the [Settlement], however, if copyright owners sit back and do nothing, they lose their rights.

Le juge Chin estime que le Règlement conduit à un véritable transfert des droits au profit de Google et du Book Rights Registry. Cet effet serait trop violent pour les titulaires qui n’ont pas explicitement approuvé l’accord et le juge va même jusqu’à considérer qu’il s’agit d’une forme d’expropriation. Par ailleurs, il rappelle qu’une partie des auteurs et éditeurs n’auront tout simplement pas conscience qu’ils sont englobés dans l’accord et que leurs droits auront été transférés automatiquement, du fait de leur absence de réaction.

Dans sa conclusion finale, Chin recommande explicitement d’abandonner le mécanisme de l’opt out, pour revenir à une application traditionnelle des principes du droit d’auteur et de l’autorisation préalable :

(…) many of the concerns raised in the objections would be ameliorated if the [Settlement] were converted from an opt-out settlement to an opt-in settlement.

4) Les risques de dérives monopolitisques

Ici encore, ce sont les oeuvres orphelines qui posent véritablement problème. Le juge estime que le Règlement aboutit à conférer à Google un monopole de fait sur les oeuvres qui n’auront pas été réclamées par leurs titulaires. C’était la principale objection qui avait été soulevée par le Ministère de la Justice américaine, il y a un an, sur le fondement des lois antitrust.

En effet, même si le Règlement, dans sa seconde version, prend bien garde de ne conférer aucun droit à Google à titre exclusif, il reste le seul à pouvoir bénéficier d’un système pour agir en l’absence d’autorisation des titulaires de droits. Ce privilège contribue à lui conférer une exclusivité de fait sur certains contenus et une avance décisive sur ses concurrents potentiels, qui devraient de leur côté supporter le coût très élevé de la recherche des autorisations pour se lancer dans des opérations de numérisation d’envergure.

Le juge Chin insiste en particulier sur le fait que le Règlement confère à Google un avantage exorbitant sur le marché de l’indexation des contenus, dans la mesure où ses concurrents seraient obligés de lui demander son autorisation pour indexer les ouvrages scannés par ses soins.

5) Atteinte au respect de la vie privée

Reprenant les arguments soulevés par des associations de consommateurs ou de défense des libertés civiles (ACLU, EFF), Chin estime que le Règlement donne une trop large possibilité à Google de collecter des données personnelles, liées à la consultation des ouvrages dans sa bibliothèque numérique (identité des lecteurs, temps passé à lire un ouvrage, pages précises lues, etc).

Même si Chin admet que ce n’est pas en soi un argument suffisant pour rejeter le Règlement, il estime que des garanties supplémentaires auraient dû être apportées pour protéger davantage la vie privée (privacy).

6) Violation potentielle des règles internationales

Un des points les plus importants de la première version du Règlement Google Book était sa prétention à s’appliquer à l’ensemble des détenteurs d’un copyright aux Etats-Unis, ce qui en vertu de la Convention de Berne, recouvre non seulement les auteurs et éditeurs américains, mais l’ensemble des ressortissants des pays adhérents à la Convention dans le monde.

La seconde version du Règlement avait pris en compte les objections formulées par plusieurs pays en restreignant la portée de l’accord aux Etats-Unis et à un certain nombre de pays anglosaxons (Angleterre, Canada et Australie).

Le juge Chin note que cette restriction n’est peut-être pas suffisante, parce qu’elle ne garantit pas totalement que des ouvrages étrangers ne seront pas compris dans le périmètre de l’accord, notamment lorsque les titulaires ont enregistré leurs ouvrages aux Etats-Unis avant 1989, date d’entrée en vigueur de la Convention de Berne dans ce pays.

A nouveau la question des oeuvres orphelines réapparaît, car certains Etats (en particulier la France) ont fait valoir qu’il n’appartient pas à une cour américaine de régler cette question au niveau international, alors que certains pays sont par ailleurs engagés dans un processus d’examen de solutions législatives au problème des oeuvres orphelines.

Et maintenant ?

Le juge Chin a annoncé la tenue d’une audience de mise en état pour le 25 avril 2011. En théorie, les parties ont à présent le choix de mettre à profit cet intervalle pour proposer une nouvelle version du Règlement ou demander à faire appel.

Les parties peuvent aussi décider de ne pas présenter de nouveau Règlement et dans ce cas, le procès reprendra son cours normal, et le juge devra se prononcer sur la question de l’application du fair use aux agissements de Google.

Comme le souligne néanmoins James Grimmelmann, il semblerait que la voie de l’appel soit délicate, dans la mesure où elle devrait être approuvée préalablement par le juge Chin (effet de la procédure particulière de la class action et du fait que les parties ont proposé un Règlement, d’après ce que j’ai pu saisir de ce point complexe de procédure américaine).

Google, le Syndicat des auteurs et l’Association des éditeurs américains ont fait hier soir plusieurs déclarations dans lesquelles ils semblent sous-entendre leur volonté de ne pas abandonner et de trouver une nouvelle solution, peut-être en présentant une troisième version de leur accord.

La Library Copyright Alliance avait proposé en 2010 un schéma pour visualiser les différentes possibilités dans la suite du procès. Si l’on estime que l’appel est compromis – ce qui n’est pas certain -, on se situerait plutôt dans la partie gauche du schéma, et l’on voit qu’il reste un nombre important de possibilités. Il serait vraiment prématuré à ce stade de dire que Google sort battu définitivement de ce rejet.

On doit cependant reconnaître que la marge de manoeuvre des parties est maintenant sérieusement limitée pour proposer un nouvel accord. Suivant les conclusions du juge Chin, il ne leur est en effet plus vraiment possible d’englober les oeuvres orphelines dans le périmètre de leur Règlement, ni même de recourir au procédé de l’opt out.

D’une certaine manière, Google serait donc obligé d’accepter une forme d’accord partiel, qui ressemblerait beaucoup à celui qu’il a conclu en France avec Hachette Livres au sujet des oeuvres épuisées (retour à l’opt in).

Une multitude de questions en suspens…

Que va-t-il arriver à présent au Book Rights Registry, qui a déjà enregistré plus d’un millions d’oeuvres et qui constituent de manière incontestable un outil précieux de gestion des droits  ?

Quels peuvent être les effets de ce rejet sur Hathi Trust, le système de préservation numérique mis en place par les bibliothèques partenaires de Google pour stocker les copies qu’il leur remet ?

En quoi ce rejet pourrait-il favoriser le projet alternatif d’une Digital Public Library of America mis en avant par Robert Darnton ?

Que vont faire d’ailleurs les bibliothèques partenaires de Google, dont certaines comme Stanford,  se disent déjà déçues par cette décision ?

Le Congrès américain se saisira-t-il enfin de la question des oeuvres orphelines, comme l’y invite avec insistance le juge Chin ?

L’Union européenne parviendra-t-elle de son côté à adopter une directive sur cette question brûlante ? Quels effets également sur le projet ARROW de gestion des droits sur les orphelines au niveau Européen ?

Et quels enseignements peut-on tirer de cette décision concernant le projet français de numérisation des oeuvres indisponibles du XXème siècle dans le cadre du Grand Emprunt ?

La partie est loin d’être terminée. To be continued !

PS : vous trouvez ici un pearltrees avec un ensemble de liens importants sur le sujet.

PPS : grand merci @Blank_TextField pour son aide !