Les malheurs de Jean-Michel Jarre (font-ils le bonheur du domaine public ?)

Au sein de ma tératologie personnelle, la figure de Jean-Michel Jarre occupe une place particulière. Si le grand public connaît les activités musicales du personnage, on sait généralement moins que Jean-Michel Jarre joue un rôle de premier plan dans le lobbying en faveur du renforcement du droit d’auteur, notamment en tant que président de la CISAC (le regroupement mondial des sociétés d’auteurs, type SACEM).

Jean-Michel Jarre en 2015. Image par Jakub Murat. CC-BY-SA. Source : Wikimedia Commons.

Cela l’a conduit à donner sur le sujet de nombreuses conférences et interviews ces dernières années, dont la plupart ont eu le don de me faire bouillir le sang. Mais une en particulier m’avait marqué en 2011, dans laquelle il se prononçait en faveur de l’établissement d’un droit d’auteur perpétuel et donc de la suppression pure et simple du domaine public :

Au XVIIIème siècle, on a décidé de manière assez subjective de se dire que le droit d’auteur, le copyright, aura une durée de vie de 50 ans. Pourquoi ? Parce qu’à cette époque-là, l’espérance de vie d’un être humain était de 50 ans. Aujourd’hui, on est deux siècles plus tard et il est temps de se dire ‘pourquoi on appliquerait pas ce qui existe dans l’industrie, c’est-à-dire le brevet ?« .

La philosophie du brevet c’est que c’est absolument infini et qu’on le renouvelle tous les 20 ans. Et moi, je suis absolument pour le fait d’élargir et d’allonger beaucoup la durée de vie du copyright ce qui permettrait, et c’est pas pour des problèmes de succession et des ayants droit de la famille de l’auteur, d’introduire dans la tête de chacun dans notre société aujourd’hui, le fait que le geste de création est quelque-chose qui a une valeur inestimable.

Aujourd’hui, personne d’entre nous ne peut se payer Mona Lisa. En revanche, la 9ème de Beethoven ne vaut rien. Est-ce que ça veut dire que Beethoven est un artiste mineur par rapport à Léonard de Vinci ? C’est toute la question et c’est sur tous ces problèmes qu’il va falloir que des lois du système de type Hadopi se penchent.

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Cinq raisons de refonder les licences libres sur les droits culturels

Ce billet est le troisième d’une série que j’ai entamée cet été. Elle a commencé par l’analyse d’une nouvelle licence « Semences libres » proposée par un projet allemand, dont j’avais relevé qu’elle était la première en son genre à couper les ponts avec la propriété intellectuelle. Cette licence trouve en effet son fondement dans les dispositions du protocole de Nagoya, qui reconnaît à des populations un droit à contrôler l’usage de ressources génétiques et de connaissances traditionnelles dans le cadre d’un « partage équitable des avantages ». Dans un second billet, je suis parti de cette base pour extrapoler, en essayant de montrer que l’on pourrait adopter le même cheminement pour détacher les licences libres « classiques » de la propriété intellectuelle, en coupant notamment le cordon ombilical avec le droit d’auteur. Il fallait néanmoins pour cela trouver un autre fondement valable dans le droit international et j’ai proposé d’aller le chercher du côté des droits culturels, reconnus notamment par la Convention de l’Unesco sur la diversité culturelle et introduits l’an dernier en France par la loi NOTRe et la loi Création.

Image par Nick Youngson. CC-BY-SA.

Ce second billet a suscité un certain nombre de commentaires et plusieurs personnes m’ont écrit pour manifester leur intérêt envers la démarche, ce qui m’encourage à pousser la réflexion plus loin. Notamment, il paraît possible d’imaginer une licence « Droits culturels » qui tranche radicalement avec la logique des licences habituelles pour introduire de nouveaux principes de fonctionnement. Ce n’est pas ce qu’a fait de son côté le projet Semences libres / Open Source Seeds qui s’est certes détaché de la propriété intellectuelle, mais pour proposer une licence grosso-modo identique à la GNU-GPL (liberté de réutilisation avec une clause de Copyleft/Partage à l’identique). Il me semble que l’on peut aller plus loin et, quitte à rompre avec le droit d’auteur, autant en profiter pour dépasser certaines des limites inhérentes à ce cadre. Le droit d’auteur est en effet intrinsèquement bâti sur un « paradigme individualiste » escamotant la dimension collective à l’oeuvre dans le processus même de création. Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence a rabattu le droit d’auteur sur un « modèle propriétariste », ce qui soulève de nombreux problèmes (et constitue peut-être même à terme une menace mortelle pour les licences libres, dont on voit déjà poindre les premiers signes – voir ici ou …).

Je vais rapidement passer en revue cinq raisons qui pourraient nous inciter à refonder les licences libres sur les droits culturels. Je précise immédiatement que je ne sais pas jusqu’à quel point ces idées sont valides sur le plan juridique (c’est-à-dire compatibles avec la législation en vigueur). Mais je vais volontairement laisser de côté cet aspect des choses pour ne pas me brider. Après tout, les licences type GNU-GPL ou Creative Commons ont soulevé pendant des années – et soulèvent toujours dans une certaine mesure – des questions quant à leur validité, ce qui ne les a pas empêchées de produire des effets significatifs.

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Et si on libérait (vraiment) les licences libres de la propriété intellectuelle ?

Avertissement : Ce qui va suivre est hautement expérimental, et en partie spéculatif, mais l’idée me paraissait valoir la peine d’être développée.

Image par Christopher Dombres. CC0/Domaine public. Source : Flickr.

Cette semaine, on a appris qu’une cour de justice américaine avait reconnu la valeur contractuelle de la licence GNU-GPL, alors que celle-ci a déjà presque 30 années d’existence, et n’a pas attendu cette consécration jurisprudentielle pour produire des effets réels. Le site TechoLlama se réjouit de cette décision, dans la mesure où elle apporte de solides arguments au débat juridique sur la validité des licences libres :

Nous continuons, décision après décision, à avoir l’assurance que les licences Open Source sont bien valides ; non seulement cela, mais nous avons maintenant l’assurance qu’elles constituent bien des contrats au sens propre du terme. Il n’y a pas si longtemps, je devais encore me défendre lors d’une conférence contre les allégations d’avocats qui affirmaient que les licences de logiciels libres n’ont pas de valeur juridique.

C’est assurément une bonne nouvelle de voir le système juridique reconnaître le principe même des licences libres et l’admettre en son sein, car cela autorise notamment à aller en revendiquer l’application en justice lorsqu’elles ne sont pas respectées. C’est particulièrement important pour la clause de copyleft (Share Alike – Partage à l’Identique) que l’on retrouve dans la licence GNU-GPL, qui protège les logiciels libres des tentatives de réappropriation exclusive et garantit leur caractère de biens communs.

Il faut à cette occasion rappeler que les licences libres ne constituent pas des « alternatives » au droit d’auteur, contrairement à ce que l’on peut parfois entendre. Elles sont au contraire pour les titulaires d’un droit d’auteur une manière légitime d’exercer leurs prérogatives, étant entendu que le droit d’auteur constitue tout autant une faculté d’autoriser que d’interdire. Depuis 2006, le Code de Propriété Intellectuelle français, même s’il ne contient aucune allusion explicite aux licences libres, reconnaît de son côté la possibilité pour les auteurs de mettre gratuitement leurs oeuvres à la disposition du public :

L’auteur est libre de mettre ses oeuvres gratuitement à la disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers ainsi que dans le respect des conventions qu’il a conclues.

Tout ceci est fort bien et vaut tout autant pour la licence GNU-GPL que pour toutes les licences libres ou de libre diffusion, comme les Creative Commons, qui se sont appuyées sur le droit d’auteur pour trouver un fondement dans le système juridique général. C’est en cela que l’on compare souvent le geste initial de Richard Stallman à un « hack juridique » par lequel il est parvenu à renverser le copyright en copyleft, sans avoir pour cela à passer par une réforme législative. De la même manière, les Creative Commons ont été imaginés par le juriste Lawrence Lessig pour donner aux auteurs eux-mêmes la possibilité de faire fonctionner autrement le droit d’auteur, dans un contexte où il tendait à se verrouiller de plus en plus au niveau législatif (vote en 1998 du Mickey Mouse Act, notamment).

Les licences libres sont donc nées sous la forme d’une véritable « inception » du copyleft au sein même du droit d’auteur, en vertu d’une tactique qui s’apparente à celle du Cheval de Troie ou de la prise de judo (s’appuyer sur la force de l’adversaire pour le maîtriser). C’est finalement ce qui leur donne leur force, mais aussi paradoxalement, une certaine forme de fragilité, car ces instruments restent en réalité dépendants du système juridique auquel elles empruntent leur validité. La juriste Séverine Dusollier avait déjà pointé en 2006 cette contradiction dans un intéressant article intitulé « Les licences Creative Commons : les outils du maître à l’assaut de la maison du maître« . Le titre s’inspire d’une phrase prononcée lors d’un discours en 1979 par l’écrivaine féministe Audre Lordre :

Les outils du maître ne détruiront jamais la maison du maître.

La question se pose en effet à propos des licences libres, dans la mesure où elles ne représentent pas un instrument de contestation, en lui-même, du droit d’auteur. Cela ne constituerait en soi pas un problème, si le droit d’auteur n’avait pas fini par être subsumé par le système sous le concept juridique de « propriété intellectuelle« , autrement plus nocif et vilipendé d’ailleurs par Richard Stallman. C’est en effet une question philosophique majeure de savoir si l’on peut appliquer le concept même de propriété aux créations de l’esprit (oeuvres, inventions, marques, etc.) qui constituent des objets immatériels, par définition non-rivaux. Stallman considère que le concept de propriété intellectuelle n’est qu’un « séduisant mirage », rapprochant artificiellement les champs pourtant très différents de la propriété littéraire et artistique et de la propriété industrielle. A ce titre, il condamne radicalement le terme de « propriété intellectuelle », pure construction idéologique à ses yeux, au point de recommander de ne jamais l’employer :

toute opinion à propos de « la question de la propriété intellectuelle », et toute généralisation faite à propos de cette soi-disant catégorie, est presque sûrement absurde. Si vous pensez que toutes ces lois ne sont qu’un même sujet, vous aurez tendance à choisir vos opinions à partir d’une sélection de généralisations abusives, dont aucune n’a la moindre valeur.

[…] Si vous voulez réfléchir clairement aux problèmes soulevés par les brevets, les copyrights, les marques déposées ou diverses autres lois, la première étape est d’oublier l’idée de les mettre toutes dans le même sac, de les traiter comme des sujets séparés. La deuxième étape est de rejeter les perspectives étriquées et l’image simpliste véhiculées par l’expression « propriété intellectuelle ».

Le problème, c’est que si ce débat philosophique à propos de la propriété intellectuelle reste ouvert, il est déjà tranché depuis un bon moment par la jurisprudence qui, aussi bien au niveau français qu’européen, a explicitement raccroché le droit d’auteur, le droit des brevets et le droit des marques au fondement du droit de propriété. On vient d’ailleurs encore d’en avoir une nouvelle confirmation cette semaine avec une décision du Conseil Constitutionnel rendue à propos du statut des webradios dans laquelle il affirme que les droits des producteurs et des interprètes (droits voisins) constituent bien une forme de propriété. Donc même si l’on critique la pertinence du concept de « propriété intellectuelle » (ce qui est mon cas), on est aujourd’hui contraint de reconnaître que le droit positif lui a accordé une réalité. Ce qui fait par ricochet que les licences libres elle-mêmes ne sont désormais plus qu’une émanation indirecte de cette même propriété intellectuelle. Comme je le dis parfois, le droit se moque éperdument de ce que nous pensons de lui : il possède sa propre objectivité qui s’impose à nous et cela vaut (hélas) à présent pour l’existence du concept de propriété intellectuelle. Dura Lex, Sed Lex…

A titre personnel, c’est ce genre de considérations qui m’avaient fait adopter la licence CC0 (Creative Commons Zero) pour les écrits que je publie sur ce blog. Alors que j’avais commencé par utiliser la licence CC-BY, j’ai voulu en changer en 2013 parce que je me suis rendu compte que je ne voulais pas simplement « renverser » le droit d’auteur, mais en sortir complètement. J’avais alors appelé ce geste « Copy-Out » par opposition au « Copyleft » et le choix de la licence CC0 m’avait alors paru cohérent pour manifester mon intention de verser directement mes oeuvres dans le domaine public, sans laisser aucune trace de droit d’auteur :

Pour moi, l’intérêt principal, c’est de sortir en dehors du cadre du droit d’auteur. Avec les licences libres, on passe de la logique du copyright à celle du copyleft, mais on reste encore dans le système du droit d’auteur. Les licences libres ne sont pas une négation du droit d’auteur, mais une autre manière de le faire fonctionner. Avec la licence CC0, on n’est plus dans le copyright, ni même dans le copyleft, mais littéralement dans le copy-out. On décide sciemment que son œuvre n’est plus saisie par le droit d’auteur et ne doit plus être comprise à travers ce filtre. Je ne prétends pas que cette voie doive être suivie par tous les auteurs. Mais au stade où j’en suis, c’est cohérent avec ma démarche.

Sauf qu’en réalité, la licence CC0 ne permet pas réellement d’accomplir cette volonté, car le système juridique (français) ne reconnaît, sans doute, pas aux auteurs la possibilité de renoncer valablement à leur droit moral. Mais plus profondément, la CC0, en dépit de son caractère radical, reste encore une licence de droit d’auteur, qui ne permet à l’auteur d’en sortir qu’en y renonçant (ce qui suppose donc d’abord d’y être entré…). On reste finalement dans la même logique « d’utiliser les outils du maître pour détruire la maison du maître« , d’où d’ailleurs les limites rencontrées à propos du renoncement au droit moral.

Or il arrivera peut-être un moment où « rester dans la maison du maître » risque de devenir dangereux, voir intenable, pour les licences libres. On voit en effet de plus en plus d’évolutions législatives aberrantes qui tendent à « écraser » les licences libres, en « forçant » les auteurs à maintenir leurs oeuvres dans le système classique contre leur volonté. C’est ce qui se passe par exemple en matière de sonorisation des lieux ouverts au public, qui sont soumis à une redevance perçue par la SPRE, même en ce qui concerne les oeuvres sous licence libre pour lesquelles les auteurs ont pourtant autorisé l’usage gratuit. Le risque existe aussi à présent en matière de photographies, suite au vote l’an dernier de la « taxe Google Images » qui pourrait forcer l’entrée en gestion collective des photos sous licence libre pour contraindre les moteurs de recherche à payer pour leur usage. Et des menaces plus redoutables encore se profilent à l’horizon, avec la discussion qui a lieu en ce moment au niveau du Parlement européen autour un « droit inaliénable à la rémunération » susceptible de provoquer un véritable désastre pour la Culture libre.

La question n’est donc pas simplement philosophique, car elle touche en réalité aux limites de la stratégie du « Cheval de Troie » qui a été employée jusqu’à présent par les fondateurs des licences libres. Si le système réagit en secrétant des « anticorps juridiques » neutralisant la portée effective des licences libres en prenant le pas sur la volonté des auteurs, alors la « maison du maître » finira par l’emporter et le hack juridique initial de Stallman sera devenu inutile. C’est pourquoi il importe à mon sens aujourd’hui de réfléchir à la façon d’aller plus loin, en coupant une bonne fois pour toutes le cordon ombilical qui raccroche les licences libres à la propriété intellectuelle.

Jusqu’à une date récente, je pensais qu’une telle entreprise était vouée à l’échec, car je ne voyais pas comment trouver un autre fondement juridique auquel raccrocher les licences libres. Mais une proposition récente de licence Open Source applicable aux semences a montré qu’en réalité, on pouvait raisonner outside the box (voir le billet que j’ai écrit à ce sujet sur S.I.Lex). Le domaine des semences soulève des questions particulières, dans la mesure où le droit d’auteur n’est pas applicable à ce type d’objets, qui ne sont pas considérées comme des « oeuvres de l’esprit ». Les droits que l’on peut revendiquer sur des semences relèvent de la propriété industrielle (Certificats d’Obtention Végétale, brevets) et le dispositif est conçu de telle sorte qu’il est devenu très difficile pour les personnes qui voudraient mettre en partage des semences d’obtenir de tels titres de propriété. Le système s’est donc « protégé » en amont du hack que pourrait constituer le Copyleft appliqué aux semences, en le rendant quasiment « inconstructible » tant qu’on reste sur le terrain des droits de propriété intellectuelle. Mais les initiateurs du projet Open Source Seeds ont essayé de trouver une parade en se raccrochant à une convention internationale – le Protocole de Nagoya – qui reconnaît des droits sur les ressources génétiques au bénéfice de populations sans les relier au concept de propriété intellectuelle :

Le Protocole permet au détenteur souverain des droits sur une ressource génétique de définir les conditions de son utilisation à travers un accord préalable et sur la base de clauses définies par contrat. La perpétuation de ces règles est garantie par la documentation obligatoire accompagnant l’usage de ces ressources. En Europe de l’Ouest, le détenteur souverain des droits est généralement le détenteur de la ressource elle-même. Celui-ci est tout d’abord le sélectionneur à l’issue du processus de sélection végétale. A travers la possibilité ouverte par le Protocole de Nagoya qui permet au détenteur des droits sur la ressource génétique de définir ses conditions d’usage, la Licence Semence Libre peut être mise en œuvre. En cela, le protocole de Nagoya est un puissant levier dans la mise en place de la licence.

Si, en pratique, il n’est pas certain que cette nouvelle licence règle à elle seule tous les problèmes auxquels se heurtent les promoteurs des semences libres, elle repose néanmoins sur une intuition géniale et c’est la première fois, en tous cas, qu’une licence libre ne cherche plus à trouver appui sur la propriété intellectuelle.

On peut à présent se poser la question de savoir si la démarche est susceptible d’être élargie à d’autres objets que les semences, et notamment aux oeuvres de l’esprit relevant du champ du droit d’auteur. Si l’on adopte la même tactique, il faut se demander s’il existe des textes internationaux auxquels se raccrocher, susceptibles de conférer des droits sur des créations culturelles, indépendants de la propriété intellectuelle ? Or la réponse est oui : plusieurs traités internationaux, et notamment la Convention de l’UNESCO de 2005 sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, ont en effet consacré la notion de « droits culturels », qui pourrait être ici utilement mobilisée.

On trouve en effet dans le texte de l’UNESCO, vierge de toute allusion à la propriété intellectuelle, plusieurs passages intéressants :

[…] la diversité des expressions culturelles, y compris des expressions culturelles traditionnelles, est un facteur important qui permet aux individus et aux peuples d’exprimer et de partager avec d’autres leurs idées et leurs valeurs.

[…] Dans le cadre de ses politiques et mesures culturelles […], chaque Partie peut adopter des mesures destinées à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur son territoire.

Ces mesures peuvent inclure :

[…] les mesures qui visent à encourager les organismes à but non lucratif, ainsi que les institutions publiques et privées, les artistes et les autres professionnels de la culture, à développer et promouvoir le libre échange et la libre circulation des idées et des expressions culturelles ainsi que des activités, biens et services culturels, et à stimuler la création et l’esprit d’entreprise dans leurs activités.

Le dernier paragraphe me paraît très pertinent, car on pourrait l’utiliser pour créer une licence libre assise sur les droits culturels, et non sur la propriété intellectuelle, destinée à promouvoir « le libre échange et la libre circulation des idées et des expressions culturelles« . D’après la convention, un État a manifestement la faculté de mettre en place un tel instrument dans le but de favoriser la diversité culturelle. D’autres textes peuvent également être cités, qui sont venus préciser le contenu des droits culturels, comme la déclaration de Fribourg adoptée en 2007. Elle compte parmi les droits culturels celui d’accès et de participation à la vie culturelle impliquant :

la liberté de développer et de partager des connaissances, des expressions culturelles, de conduire des recherches et de participer aux différentes formes de création ainsi qu’à leurs bienfaits.

Rappelons aussi que les droits culturels ont aussi connu une première reconnaissance en France avec l’article 28 de la loi NOTRe et l’article 3 de la loi sur la liberté de création :

L’État, à travers ses services centraux et déconcentrés, les collectivités territoriales et leurs groupements ainsi que leurs établissements publics définissent et mettent en œuvre, dans le respect des droits culturels énoncés par la convention de l’Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles du 20 octobre 2005, une politique de service public construite en concertation avec les acteurs de la création artistique.

Les débats restent vifs et complexes pour savoir quelle est la portée exacte de cette insertion des droits culturels dans la loi française, mais pourquoi ne pas considérer que l’État serait tenu à ce titre de reconnaître la validité d’une licence libre assise sur les droits culturels et non sur la propriété intellectuelle ? L’entreprise me paraît dans tous les cas valoir la peine d’être tentée.

Cela nous permettrait de disposer, non plus seulement de licences libres, mais de licences vraiment « libérées » pour reconstruire autour des droits culturels sa propre maison à la Culture libre.

Vers la possibilité d’un Copyleft pour libérer les semences ?

Le mois dernier, la nouvelle s’est diffusée qu’une initiative avait été lancée depuis l’Allemagne pour proposer une licence libre applicable aux semences. Ce projet, porté par l’organisation à but non-lucratif Agrecol, s’intitule Open Source Seeds et il a pour objet d’appliquer à la culture des végétaux les principes du Copyleft appliqués depuis les années 90 dans la sphère du logiciel libre, par le biais d’instruments comme la licence GNU-GPL. Le journal d’Arte a consacré un court reportage à ce sujet, qui permet de bien cerner l’intérêt et les enjeux de la démarche.

A vrai dire, ce n’est pas la première fois que des licences libres applicables aux semences sont proposées et j’ai déjà eu l’occasion d’en parler deux fois sur ce blog : la première en 2013 et la seconde l’an dernier, à propos de deux licences en provenance des Etats-Unis. Les deux fois, j’avais souligné l’importance de tels projets, mais aussi les questions juridiques épineuses qui se posent au sujet de la validité de tels instruments. En effet, les semences ne relèvent pas des mêmes types de droits que les logiciels, qui sont automatiquement protégés par le droit d’auteur. En Europe, les variétés végétales sont couvertes par des COV (Certificats d’Obtention Végétale) et aux Etats-Unis, les caractéristiques des plantes peuvent aussi être protégées par le biais de brevets. Or l’acquisition de ces droits s’opèrent par le biais de procédures de dépôt, ce qui complique sensiblement l’articulation avec une licence libre

Mais ce nouveau projet Open Source Seeds ne se positionne pas de la même façon et il semble avoir trouvé une manière d’appuyer sa licence sur un fondement juridique original, qui permettra peut-être enfin de contourner les difficultés auxquelles se sont heurtées les tentatives précédentes. Cette prouesse mérite d’être saluée et je voulais prendre le temps d’expliquer la manière dont cette licence fonctionne.

De l’importance du Copyleft pour les semences

La première question que l’on est en droit de se poser, c’est de savoir quelle analogie il existe entre les semences et les logiciels et pourquoi il peut être intéressant de leur appliquer une licence libre. Ces raisons sont expliquées dans la documentation du projet, et notamment l’article « Liberating Seeds With An Open Source Seed Licence« , écrit par Johannes Kotschi et Klaus Rapf, qui a été traduite en français par Adrien Labaeye (cliquez ici pour télécharger cette traduction). Ce dernier propose d’ailleurs de traduire « Open Source Seed Licence » par « Licence Semence Libre » et je vais le suivre dans cette voie pour la suite de ce billet.

Il faut en effet savoir que les semences agricoles, qui historiquement ont été développées comme des Communs par un lent processus de sélection opéré sur des siècles par des générations de paysans, ont fait l’objet au cours du 20ème siècle d’un phénomène de privatisation et d’enclosure, à mesure qu’elles ont été saisies par des droits de propriété intellectuelle. Ce système, qui était censé à l’origine encourager l’innovation, a conduit à la concentration de ces droits entre les mains d’un petit nombre de firmes de l’industrie semencière (Monsanto, Bayer, Syngenta, etc.), qui se retrouvent de fait dans une situation d’oligopole extrêmement défavorable aux agriculteurs du monde entier (voir l’excellent documentaire ci-dessous pour en savoir plus).

La situation est donc en réalité très proche de ce qui s’est produit avec l’avènement des logiciels propriétaires dans les années 80, lesquels ont entraîné une riposte de la part du mouvement du logiciel libre. Le Copyleft, inventé par Richard Stallman pour le projet GNU-Linux, est venu répondre au Copyright pour garantir les libertés des utilisateurs et s’assurer que celles-ci ne pourraient plus être retirées une fois accordées. C’est exactement la même philosophie que les porteurs du projet Licence Semence Libre veulent appliquer aux végétaux :

Avec cette licence, Agrecol a trouvé un moyen de préserver les semences comme communs. « Libre » , dans la tradition de l’open-source, signifie que la semence reste libre d’accès et de droits de propriété intellectuelle tels que les certificats d’obtention végétales ou les brevets. Dans le même temps libre, dans le sens d’open-source, n’est pas équivalent d’un accès libre de tous droits et régulation. Il s’agit plutôt de protéger un bien en tant que commun, autrement dit, de le protéger de toute tentative de privatisation. Les règles de l’open-source ont d’abord été établies par des informaticiens à travers le projet GNU qui a défini et conduit à la création de la General Public License (GPL) et, plus récemment, aux licences Creative Commons qui s’appliquent aux créations généralement soumises au droit d’auteur.

La Licence Semence Libre autorise le bénéficiaire à utiliser la semence à des fins personnelles, à la multiplier, la donner, l’améliorer ainsi qu’à distribuer tout matériel génétique résultat d’une sélection ou amélioration. Simultanément, le bénéficiaire de la licence s’engage à céder ces mêmes droits à tout détenteur de la semence et des améliorations éventuelles et à s’abstenir de toute restriction
(brevet, certificat d’obtention végétale). Cette obligation est dite « virale » et généralement appelée « copyleft ». Avec le premier dépôt de licence, une chaîne de contrat est initiée et ce, en principe, sans limitation dans le temps. Les bénéficiaires de la licence en deviennent les titulaires. Ce faisant, la licence protège un commun qui ne peut plus être transféré dans le domaine privé.

On comprend l’intérêt d’appliquer ces principes de réciprocité qui ont prévalu pour le logiciel libre aux semences : l’obtenteur d’une nouvelle variété de végétaux obtenue par sélection peut grâce à cet instrument la mettre en partage et permettre à d’autres sélectionneurs de l’améliorer pour produire des variétés dérivées, par exemple mieux adaptées à des conditions de culture différentes ou présentant de nouvelles caractéristiques intéressantes. Mais le copyleft figurant dans la licence impose une règle de partage à l’identique (Share Alike), qui oblige tout utilisateur ayant produit une variété dérivée de la placer à son tour sous la même licence. De cette manière, on arrive à ce qu’une première variété libérée crée toute une « lignée » de végétaux libres, qui ne pourront plus refaire l’objet d’exclusivités et sur lesquels les droits d’usage demeureront perpétuellement ouverts.

Problèmes récurrents de validité…

Le problème, c’est que si cette démarche est relativement simple à mettre en oeuvre pour les logiciels, ce n’est pas le cas pour les végétaux. Les programmes informatiques, tout comme l’ensemble des oeuvres de l’esprit relevant de la propriété littéraire et artistique (textes, musiques, vidéos, peintures, dessins, etc.), sont automatiquement protégés par le droit d’auteur dès leur création, sans formalité à accomplir. Le droit d’auteur étant aussi bien un droit d’autoriser que d’interdire, il permet aux créateurs d’utiliser des licences libres pour accorder par voie contractuelle des autorisations générales de réutilisation, tout en continuant à fixer certaines obligations. C’est donc bien dans le droit d’auteur que le Copyleft des logiciels libres trouve son fondement et son caractère opposable à des tiers, qui peut être sanctionné en justice en cas de manquement.

La logique juridique à laquelle les semences sont soumises est différente. Un sélectionneur qui obtient une nouvelle variété n’entre pas automatiquement en possession d’un titre de propriété intellectuelle. Il doit pour cela accomplir une démarche particulière d’enregistrement dans le but d’obtenir un Certificat d’Obtention Végétale (C.O.V), voire un brevet aux Etats-Unis. Or cette procédure n’est pas gratuite et elle nécessite que la variété réponde à un certain nombre de critères fixés par la réglementation (dits DHS pour Distinction, Homogénéité, Stabilité).  A défaut de pouvoir s’arrimer à un tel titre de propriété préexistant, appliquer une licence à des semences pose des problèmes de validité juridique, car cela revient à bâtir une maison sans l’appuyer sur des fondations.

Des étiquettes indiquant que des variétés végétales font l’objet de COV, avec pour conséquence une « multiplication interdire sans autorisation ».

Les porteurs de la première licence Open Source pour les semences que j’avais repérée en 2013 et analysée sur ce blog avaient conscience de ces difficultés et ils exprimaient même des doutes quant à la validité des contrats qu’ils proposaient :

Il n’est pas certain que les conditions imposées par la licence puissent avoir une valeur juridique les rendant opposables. Il est possible qu’elles doivent être plutôt regardées comme un code de bonnes pratiques à respecter sur une base volontaire.

L’an dernier, un autre projet dont j’avais parlé sur le blog avait essayé de trouver une voie différente, en s’appuyant sur une forme « d’auto-obligation » de l’utilisateur. Leur licence était inscrite sur les paquets de graines à libérer et elle se « déclenchait » au moment où l’utilisateur le déchirait pour l’ouvrir. Celui-ci était alors réputé avoir accepté les conditions d’utilisation fixées par la licence, aux termes desquels il s’engageait à ne pas restreindre l’utilisation de ces graines ou de tout dérivé produit  à partir d’elles. C’était donc l’équivalent d’un Copyleft, mais s’appuyant uniquement sur une base contractuelle là où les licences de logiciel libre peuvent profiter par ricochet de la force de dispositions légales. Or si le procédé était astucieux, il n’était pas certain qu’il passe l’épreuve de la validité juridique devant un juge.

Les licences libres appliquées aux semences se heurtaient donc jusqu’à présent à une forme d’impasse, d’ailleurs assez similaire aux difficultés rencontrées par le mouvement de l’Open Hardware pour appliquer les principes du logiciel libre au matériel. Comme pour les Certificats d’Obtention Végétale, les objets physiques peuvent relever du droit des brevets ou de celui des dessins et modèles, qui ne s’obtiennent pas automatiquement, mais par des procédures de dépôt. Des tentatives ont bien été faites d’écrire des licences Open Hardware (TAPR Licence, CERN Licence), mais aucune n’a pour l’instant réellement réussi à convaincre quant à sa validité (voir ici pour une synthèse sur la question).

Trouver un nouveau fondement dans le protocole de Nagoya ?

Pour essayer de sortir de cette impasse, les porteurs du projet Open Source Seeds se sont tournés vers le Protocole de Nagoya « sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation« .  Ce traité international conclu en 2010 a pour but de défendre la biodiversité et de combattre ce que l’on appelle la « biopiraterie« , c’est-à-dire l’appropriation illégitime des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles autochtones. De nombreux abus ont en effet eu lieu, lorsque des firmes pharmaceutiques, issus généralement des pays du Nord, ont déposé des brevets sur les propriétés de certaines plantes, avec pour effet de « déposséder » des populations autochtones qui en faisaient usage, parfois depuis des siècles.

Pour remédier à cette situation, le protocole de Nagoya essaie de trouver un compromis, en permettant d’une part l’accès pour les entreprises aux ressources génétiques, mais en conférant d’autre part aux populations autochtones le droit de consentir à l’usage de leurs connaissances traditionnelles et de fixer en retour des conditions, notamment pour percevoir un retour sur les bénéfices réalisés par les firmes. Le protocole de Nagoya est entré en vigueur depuis 2014 et il a été ratifié par un grand nombre de pays dans le monde (dont la France, mais pas les Etats-Unis).

D’après les promoteurs du projet Open Source Seeds, le Protocole de Nagoya constituerait un fondement juridique sur lequel une licence peut s’appuyer pour s’appliquer à des semences :

Le Protocole permet au détenteur souverain des droits sur une ressource génétique de définir les conditions de son utilisation à travers un accord préalable et sur la base de clauses définies par contrat. La perpétuation de ces règles est garantie par la documentation obligatoire accompagnant l’usage de ces ressources. En Europe de l’Ouest, le détenteur souverain des droits est généralement le détenteur de la ressource elle-même. Celui-ci est tout d’abord le sélectionneur à l’issue du processus de sélection végétale. A travers la possibilité ouverte par le Protocole de Nagoya qui permet au détenteur des droits sur la ressource génétique de définir ses conditions d’usage, la Licence Semence Libre peut être mise en œuvre. En cela, le protocole de Nagoya est un puissant levier dans la mise en place de la licence.

De la même manière que les licences applicables aux logiciels libres ne tirent pas leur force uniquement de leurs clauses contractuelles, mais s’appuient sur un fondement supérieur (les législations sur le droit d’auteur, elles-mêmes fondées sur des traités internationaux comme la convention de Berne), la licence Semence Libre pourrait donc s’appuyer sur une norme de droit objectif, en l’occurrence le Protocole de Nagoya.

En bleu les Etats parties au Protocole de Nagoya ; en vert les pays où le texte est signé, mais pas ratifié. Source / Wikipedia.

Le texte du Protocole accorde en réalité une place importante aux Etats dans la détermination des conditions du partage équitable des avantages liés aux ressources génétiques, et c’est d’ailleurs un aspect qui a fait l’objet de critiques, dans la mesure où certains lui reprochent d’avoir en quelque sorte « étatisé » les connaissances traditionnelles, en cantonnant les communautés dépositaires à un rôle assez marginal. Le mécanisme de partage des avantages est parfois aussi accusé de risquer de dériver paradoxalement vers une nouvelle forme de marchandisation de ces connaissances, lorsqu’il prend une forme financière.

Néanmoins, il paraît possible d’en faire une autre lecture selon laquelle des licences libres pourraient constituer une manière pour les détenteurs de droits sur une ressource génétique d’exprimer et d’imposer les conditions d’accès et de réutilisation à des tiers. La différence, c’est qu’au lieu d’un partage des avantages sous forme de retour monétaire, l’approche par les licences libres imposerait un « partage à l’identique » (Copyleft), selon une logique de réciprocité et de constitution d’un bien commun.

Cette logique « contractuelle » se lit en filigrane dans ce type de passages que l’on retrouve dans le texte du Protocole :

Conformément à son droit interne, chaque Partie prend, selon qu’il convient, les mesures appropriées pour faire en sorte que l’accès aux connaissances traditionnelles associées aux ressources génétiques détenues par les communautés autochtones et locales soit soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause ou à l’accord et à la participation de ces communautés autochtones et locales, et que des conditions convenues d’un commun accord soient établies.

Et le texte parle bien de la possibilité de passer par la mise en place de « clauses contractuelles type » pour régler le partage des avantages :

Chaque Partie encourage, selon qu’il convient, l’élaboration, la mise à jour et l’utilisation de clauses contractuelles types sectorielles et intersectorielles pour les conditions convenues d’un commun accord.

Quid de la commercialisation des semences libérées ?

Tous les problèmes ne seront pourtant pas réglés, même si on admet que les licences libres sur les semences puissent trouver un fondement valable dans le Protocole de Nagoya. Une autre difficulté susceptible d’affecter les semences libres concerne en effet les conditions de leur commercialisation. Au sein de l’Union européenne, les semences doivent faire l’objet d’un enregistrement dans un Catalogue Officiel qui conditionne la possibilité de les vendre. Or du fait des critères qu’il met en oeuvre, ce catalogue favorise mécaniquement les semences « propriétaires » protégées par des Certificats d’Obtention Végétale. Les variétés anciennes (dites aussi traditionnelles ou paysannes) sont difficiles à faire figurer au catalogue, ce qui restreint leur accès au marché et limite leur diffusion.

Les semences placées sous licence libre risquent de se heurter à ce même problème d’exclusion forcée du marché qui affecte les semences du domaine public. Les rédacteurs de la Licence Semence Libre en conviennent d’ailleurs et ils font référence à ces questions d’enregistrement au Catalogue dans la documentation :

Indépendamment de ces conditions, tout sélectionneur de semences utilisant la Licence Semence Libre pour de nouvelles variétés peut faire enregistrer ces dernières pour fins de commercialisation conformément à la régulation en vigueur. Une fois inscrite au Catalogue Officiel avec une dénomination de variété la nouvelle semence, même si elle ne bénéficie pas de protection, peut être commercialisée sous cette dénomination – par quiconque du fait de son caractère open-source (libre).

Il faudra voir à l’usage si des semences Open Source arrivent à obtenir leur inscription au Catalogue Officiel, car comme j’ai eu l’occasion de le montrer dans un billet récent, la commercialisation constitue un enjeu important, pour lequel se bat notamment une association comme Kokopelli, car elle est un vecteur à part entière de la diffusion des semences alternatives.

***

Au final, même si tous les problèmes ne seront pas immédiatement levés, cette nouvelle licence est néanmoins porteuse d’espoir, car elle va peut-être enfin permettre à la logique de l’Open Source de libérer des semences pour en faire à nouveau des Communs, en s’appuyant sur une base juridique valide. Ce serait d’ailleurs la première fois qu’une licence libre n’est pas assise sur la propriété intellectuelle et qu’elle parvient à s’autonomiser par rapport à ce fondement juridique. Pour l’instant, une variété de tomates et une autre de blé ont été déjà placées sous cette licence et la structure Agrecol se fixe comme objectif d’atteindre 20 variétés libérées en 2017. Si vous voulez soutenir cette initiative, parlez-en autour de vous et n’hésitez pas à verser un don.

 

Toute l’absurdité de la « taxe Google Images » démontrée…

Cette semaine, deux événements se sont produits qui attestent que le législateur français peut parfois faire des choses particulièrement absurdes, lorsqu’il cède à la tentation de faire plaisir aux lobbies…

En juillet dernier, la loi Création a ainsi été adoptée, qui contient un article 30 ayant instauré un mécanisme surnommé « taxe Google Images« . Il s’agit d’un dispositif imaginé pour contraindre les moteurs de recherche à verser une rémunération pour l’usage des images qu’ils affichent dans des onglets spécialisés. Et la cible principale était en l’occurrence Google, et la fonctionnalité Google Images de son moteur, accusés depuis longtemps par les professionnels de la photographie d’exploiter des oeuvres protégées sans contribuer à la création en retour.

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L’indexation des images protégées par le droit d’auteur, une activité à risque…

Pour arriver à cette fin, le législateur a mis en place d’une gestion obligatoire « du droit de reproduire et de représenter cette œuvre dans le cadre de services automatisés de référencement d’images« , qui va bénéficier à une ou des sociétés de gestion collective habilitées pour aller négocier une rémunération avec les moteurs de recherche. Or cette semaine (le 8 février exactement), on est arrivé à échéance du délai de 6 mois après la promulgation de la loi, qui déclenche cette mise en gestion obligatoire du droit de référencer  les photos.

Le monde de la Culture libre a dénoncé de manière virulente cette disposition, non pas directement parce qu’elle entend soumettre Google à une rémunération (bien que le moyen choisi soit largement inapproprié…), mais parce que les termes de la loi sont définis de manière si large que le mécanisme va aussi englober les images placées volontairement par leurs auteurs sous licence libre. Certaines licences, notamment les Creative Commons ne comportant pas la clause de restriction de l’usage commercial (NC), autorisent pourtant explicitement des acteurs comme les moteurs à indexer les images, y compris si le service est mis en place par une société à but lucratif. La loi française va donc passer outre la volonté de ces auteurs pour imposer de force une monétisation de ces usages, là où ils sont pourtant permis par les licences. C’est quelque part une négation même du droit d’auteur, qui a toujours été conçu comme un droit d’interdire ou d’autoriser appartenant aux créateurs.

Tout ceci était déjà en soi assez piquant, mais un autre événement survenu cette semaine révèle encore davantage l’absurdité de ce système. La Fondation Creative Commons a en effet annoncé le lancement d’une nouvelle version de son moteur de recherche (CC Search), spécialement dédiée à la découverte d’images réutilisables. Cet outil fonctionne grâce à une des particularités des licences Creative Commons, qui permettent aux auteurs qui les utilisent d’insérer dans les pages de sites web des métadonnées juridiques que les moteurs sont capables ensuite d’indexer et d’interpréter.

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Ce projet vise à remédier à un problème que rencontre actuellement la Culture libre. Les licences Creative Commons sont de plus en plus utilisées (plus d’1,1 milliard d’oeuvres diffusées sous CC sur Internet en 2015), mais il est difficile d’exploiter le plein potentiel de cet immense réservoir de contenus réutilisables, car ceux-ci sont dispersés sur Internet. D’où l’idée de se servir d’un moteur pour faciliter les recherches, sans avoir à centraliser les oeuvres sur une plateforme unique, ce que Creative Commons a toujours refusé de faire.

On voit donc qu’un tel outil est  en phase avec les valeurs de la culture libre, porté par une organisation à but non lucratif et entièrement conforme à la volonté des auteurs qui utilisent des licences Creative Commons pour diffuser et rendre réutilisables leurs créations. Or, et c’est là que les choses deviennent fantastiques (ou navrantes), ce moteur CC Search sera lui aussi soumis à la fameuse « Taxe Google Images » instaurée par la loi française. En effet, le texte dit :

On entend par service automatisé de référencement d’images, au sens du présent chapitre, tout service de communication au public en ligne dans le cadre duquel sont reproduites et mises à la disposition du public, à des fins d’indexation et de référencement, des œuvres d’art plastiques, graphiques ou photographiques collectées de manière automatisée à partir de services de communication au public en ligne.

Cette définition est extrêmement large et elle ne prend pas en compte la nature de l’organisation qui met à disposition du public un moteur de recherche (ici, une fondation sans but lucratif), ni le fait qu’elle se limite à des contenus sous licence libre. CC Search sera donc placé dans le même sac que Google et tous les autres moteurs de recherche (Bing, Yahoo Search, Qwant, Exalead, Duck Duck Go, etc).

On aboutit donc à une situation totalement ubuesque où une organisation comme Creative Commons va se retrouver à devoir payer une dîme à des sociétés françaises de gestion collective pour des images dont les auteurs avaient pourtant explicitement donné un droit de réutilisation via des licences appropriées. Et ces sommes viendront alimenter les caisses de ces sociétés, sans qu’elles soient obligées de rechercher activement à les reverser aux auteurs qui utilisent des Creative Commons. Que l’on prenne de l’argent à Google au nom des licences libres, c’était déjà inacceptable, mais qu’en plus, on mette à l’amende une organisation comme Creative Commons, simplement parce qu’elle a mis en place un service d’utilité publique, c’est juste complètement délirant !

Votée contre l’avis du gouvernement, qui a bien senti le nid à problèmes que constituait cette idée tordue, la si mal nommée Taxe Google Images illustre les dérives auxquelles les jusqu’au-boutistes de la propriété intellectuelle peuvent parfois pousser le législateur. S’il s’agissait de faire payer un acteur comme Google, il y avait d’autres voies à explorer plutôt que l’aller créer encore une nouvelle couche de droits, en provoquant des dommages collatéraux redoutables sur les licences libres. Le législateur a en effet récemment instauré un autre système, dit « Taxe YouTube », qui paraît bien préférable. Elle est assise, non pas sur le fondement de la propriété intellectuelle, mais sur une taxation des recettes publicitaires réalisées par les acteurs en ligne qui diffusent du contenu audiovisuel, avec un reversement au Centre National du Cinéma (CNC) pour financer de nouvelles créations. Il faudra voir comment se met en place ce mécanisme, et notamment le degré de transparence avec laquelle ces sommes seront ensuite redistribuées et à qui exactement, mais à tout prendre, on est dans quelque chose de beaucoup moins néfaste que la Taxe Google Images. C’est assurément par le biais fiscal que l’on peut espérer rééquilibrer les rapports des GAFAM avec le reste de l’écosystème, et certainement pas par un surcroît de propriété intellectuelle !

Pour terminer sur une note positive, il est assez probable que cette Taxe Google Images ne voit en réalité jamais le jour, car la conformité du dispositif avec le droit de l’Union européenne est extrêmement douteuse. Comme la Quadrature du Net l’a fait remarquer dans des observations adressées à la Commission européenne, la jurisprudence ReLIRE de la Cour de Justice de l’Union Européenne s’oppose à ce qu’une mise en gestion collective obligatoire ait lieu sans que les auteurs soient individuellement informés et mis en situation de sortir du système (opt-out). Or rien de tel ne figure dans la loi Création, et on voit mal comment une société de gestion collective pourrait envoyer des courriers à tous les auteurs d’images de la planète ! Si ReLIRE, qui comportait pourtant un opt-out et se limitait aux œuvres publiées en France, s’est cassé les dents sur la justice européenne, alors a fortiori la Taxe Google Images finira de la même façon…

Droit d’auteur, que d’absurdités on commet en ton nom, et la France est décidément une grande spécialiste des usines à gaz en la matière ! 

Communs, ESS et propriété intellectuelle (retours d’atelier FINACOOP)

Au début du mois de janvier, on m’a demandé d’animer à Toulouse un atelier sur le thème « Communs, ESS et propriété intellectuelle ». L’événement était organisé par FINACOOP, une coopérative d’expertise comptable qui agit dans le domaine de l’économie sociale et solidaire, et PALANCA, un cabinet d’études et de conseils spécialisé dans le développement durable et la RSE.

finacoop

Nombreuses sont les réflexions et initiatives visant à développer des liens entre la sphère de l’ESS et celle des Communs, à la fois au plan théorique et au plan pratique (voir à ce sujet la webographie que j’avais proposée aux participants de l’atelier). Lors de cette séance de travail de groupe, j’ai essayé d’abord de montrer comment on pouvait relier l’ESS à la théorie des Communs, notamment au travers des concepts développés par Elinor Ostrom, lauréate du prix Nobel d’économie en 2009 pour ses travaux sur la question. Ensuite, je me suis attaché à expliquer en quoi la gestion de la propriété intellectuelle pouvait être une manière pour l’ESS de contribuer aux Communs, notamment en employant des licences libres pour mettre en partage des ressources et favoriser leur mutualisation. Ce que l’ESS en retour peut apporter aux Communs et à la Culture, c’est un réservoir de formes institutionnelles, des systèmes de gouvernance et un panel de modèles économiques qui ont fait leurs preuves depuis longtemps à présent.

L’atelier a fait l’objet d’une captation et vous pouvez retrouver les vidéos sur la chaîne DailyMotion de Finacoop.

La première concerne les liens entre Communs et ESS.

La seconde et la troisième développent davantage les aspects liés à la la propriété intellectuelle, aux licences libres et aux modèles économiques ouverts.

Enfin, Fanny Monod, une graphiste spécialisée dans la facilitation infographie, a accompagné l’atelier et vous trouverez le produit de son travail ci-dessous (elle l’a libérée sous licence Creative Commons CC-BY-SA, merci à elle !).

fanny

A noter que les présentations en vidéo ci-dessus ont été suivies d’ateliers en sous-groupes dans lesquels trois questions ont été discutées par les participants, à partir d’exemples concrets : 1) Quels modèles économiques autour de ressources ouvertes, pour un rapprochement des Communs et de l’ESS ? ; 2) Comment créer un format d’événement ouvert et en faire un Commun, tout en le protégeant ? ; 3) Quelles licences utiliser pour la mise en partage de plans d’objets à fabriquer ?

A l’issue des ateliers, qui furent très riches grâce à l’implication des participants, je me suis fait les réflexions suivantes :

  • La sphère de l’ESS peut vraiment apporter un élargissement de la réflexion sur les modèles économiques pour le Libre et les Communs. Notamment, un des participants a évoqué une approche en termes de modèles socio-économiques, prenant en compte différents paramètres au-delà des simples aspects financiers, qui me paraît très intéressante à creuser.
  • Le droit des marques garde souvent un rôle important à jouer, car il permet de concilier l’ouverture avec le maintien d’un minimum de contrôle. Par exemple, pour le cas d’un format d’événement ouvert, déposer une marque et lui associer un règlement peut permettre de faciliter la réutilisation du format, tout en posant des principes à respecter pour éviter que l’esprit de l’événement ne soit dévoyé (voir ici pour un exemple).
  • Enfin, il persiste un problème épineux avec les projets de fabrication d’objets, car il reste difficile de recommander des licences qui produiraient des effets similaires à celles applicables aux logiciels ou aux oeuvres artistiques. C’est une question que j’ai déjà abordée plusieurs fois sur ce blog à propos des limites des licences Open Hardware ou de matériel libre. C’est une lacune que nous devrions nous atteler à combler, car en l’état, cela freine la diffusion de la Culture libre en direction des projets de fabrication, en limitant les opportunités de faire converger Communs, Libre et ESS.

    Merci à FINACOOP et PALANCA pour l’organisation impeccable de cet atelier, qui m’a définitivement convaincu que ces pistes devaient être creusées. 

    PS : si cette questions des liens entre Communs et ESS vous intéresse, n’hésitez pas à consulter le site de la Coop des Communs, qui s’est créée spécialement à cet effet. 

    Les licences à réciprocité : fausse piste ou idée encore à creuser ?

    Il me semble avoir été l’un des premiers en France à parler des licences à réciprocité. C’était en novembre 2012 dans un billet consacré à la Peer Production Licence, suite à un voyage au Canada lors duquel j’ai rencontré pour la première fois Michel Bauwens. Depuis, le concept des licences à réciprocité a suscité un intérêt certain, notamment dans la sphère des personnes qui s’intéressent aux Communs. Beaucoup y voient un instrument qui permettrait de surmonter certaines des contradictions du Libre ou de l’Open Source, en imposant une contribution des acteurs marchands au développement des Communs (voir ce billet pour une présentation rapide du concept). L’idée à depuis fait son chemin dans les cercles militants et même au niveau institutionnel. Le Conseil National du Numérique a ainsi recommandé en janvier dernier d’expérimenter leur application.

    En novembre dernier, j’ai eu la chance d’être invité lors de l’événement Capitole du Libre à Toulouse à donner une présentation sur ce sujet, pour essayer de faire un point sur l’état de la question. La conférence a été enregistrée et vous pouvez consulter la vidéo mise en ligne cette semaine, en cliquant ici ou sur l’image ci-dessous.

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    Je poste également les diapositives sur lesquelles je m’étais appuyé.

    Par rapport à ce que j’ai pu déjà pu écrire sur le sujet, cette conférence marque une certaine évolution de mon point de vue, et notamment des doutes que je peux avoir désormais quant à la pertinence de cette approche des licences à réciprocité. Au départ, j’étais relativement enthousiaste, car une licence comme la Peer Production Licence permettait d’entrer dans une approche complexe des usages marchands, que n’autorisaient jusqu’à présent ni les licences Creative Commons comportant une clause NC (Pas d’usage commercial), ni les licences « libres » ou « Open Source ». Il y avait aussi avec les licences à réciprocité une véritable opportunité à saisir pour jeter un pont entre les Communs et l’ESS (Economie Sociale et Solidaire), convergence vue par certains comme stratégique pour permettre l’émergence d’une « économie des Communs ».

    Mais au fil du temps, on a pu se rendre compte que si les tentatives de rédaction de licences à réciprocité ont été nombreuses, aucune n’a réellement débouché, ni sur des instruments juridiques réellement convaincants, ni sur des mises en pratique probantes. Et il existe des causes relativement profondes à ces échecs relatifs, notamment la difficulté qui existe à définir ce qu’est par exemple une « contribution aux Communs » pour servir d’élément déclencheur de la licence.

    Par ailleurs, je me rends aussi compte de plus en plus que les licences à réciprocité sont souvent prises comme un prétexte pour ne pas utiliser des licences libres ou Open Source, en revenant en réalité à une interdiction des usages commerciaux. C’est notamment le cas dans le domaine du logiciel ou du Hardware, où j’ai pu voir plusieurs projets s’écarter des principes du Libre en se repliant sur l’espoir de pouvoir utiliser une licence à réciprocité. Mais comme avec le temps aucune licence réellement applicable n’émerge, je trouve au final qu’on aboutit à une régression des droits d’usage, sans obtention d’aucun des gains promis à la base par les licences à réciprocité.

    C’est la raison pour laquelle je termine cette conférence sur une note critique, en me demandant si les licences à réciprocité ne constituent pas finalement une « fausse piste », dont nous devrions à présent nous écarter pour revenir aux instruments classiques du Libre et de l’Open Source, qui ont le mérite d’exister et d’avoir fait leurs preuves, y compris en matière de modèles économiques.

    Néanmoins, les licences à réciprocité auront permis de cristalliser un certain nombre de questions qui restent posées et qui demeurent à mon sens essentielles pour le développement des Communs. Quelle articulation doit-on rechercher entre les entreprises, le marché et les Communs ? Quelles synergies construire avec la sphère de l’ESS et sur quelles bases ? Comment doit-on aborder la question de la rétribution des individus qui contribuent aux Communs ?  Toutes ces interrogations sont légitimes et elles comptent même parmi les plus importantes aujourd’hui.

    Par ailleurs, je pense que la question de la réciprocité reste en elle-même tout à fait pertinente. Quand une entreprise utilise une ressource mise en commun, on est en droit d’attendre à ce qu’elle contribue aux Communs en retour d’une manière ou d’un autre. Mais ce ne sera pas nécessairement par le biais d’une licence que l’on aboutira à ce résultat. Bien d’autres pistes peuvent être explorées, comme celles de la mise en place d’un label, une action au niveau de la fiscalité, une évolution des politiques publiques de subventionnement, des solutions techniques (impliquant notamment la blockchain) ou des pistes situées sur un plan différent comme l’instauration d’un revenu de base ou contributif, au financement duquel participeraient les entreprises.

    Il est possible que ma position sur cette question évolue encore, notamment si un exemple convaincant de licence finissait par émerger. Et il faut surveiller à ce propos ce qui se passe à Lille autour de la licence Contributive Commons, qui essaie de renouveler l’approche de ces questions, notamment en s’appuyant sur la notion de « code social« .

    Comme le dit David Bollier, les Communs sont par définition un espace d’inventivité juridique d’où de nouvelles normes ascendantes peuvent émerger au fil des expérimentations et des besoins des projets. Cela nécessite néanmoins beaucoup de tâtonnements, d’essais, d’erreurs et d’ajustements progressifs. L’avenir dira si les licences à réciprocité constituaient une fausse piste ou une brique essentielle de l’écosystème.

    PS : l’édition 2016 de Capitole du Libre avait la particularité de comporter un axe thématique sur la question des Communs et plusieurs conférences ont été données sur ces questions, en dehors de la mienne. Vous pouvez les retrouver ici.