[Pour tenir compte des évolutions survenues depuis le vote de la loi du 1er mars 2012, ce billet a été mis à jour le 25/03/2013. Il prend à présent en compte la parution du décret d’application de la loi et le dispositif mis en place dans le cadre du registre ReLIRE. Les mises à jour apparaissent en bleu dans le billet]

La loi sur l’exploitation des oeuvres indisponibles du XXème siècle a donc été définitivement adoptée le 22 février dernier.

Conçue pour donner une « nouvelle vie » aux ouvrages qui ne font plus l’objet d’une diffusion commerciale, cette loi suscite néanmoins l’opposition d’un certain nombre d’auteurs, rassemblés au sein du Collectif « Le droit du serf », qui a proposé une pétition quelques jours avant le vote final pour s’opposer aux principes mêmes du projet.

Les juristes commencent également à se pencher sur ce texte et  soulignent en premier lieu sa complexité.

L’avocate Isabelle Sivan estime par exemple que : « La rédaction de cette loi est particulièrement complexe au point que l’on pourrait penser qu’elle cherche à semer certains de ses lecteurs ou intéressés« . Son confrère Guillaume Sauvage, dans un  entretien accordé à Bibliobs partage manifestement cet avis : « (…) cette nouvelle loi, dont le texte est très complexe, apparaît comme une usine à gaz qui contredit un certain nombre de principes élémentaires du droit d’auteur. (…) La complexité de cette nouvelle loi est à l’image de la qualité des lois récentes (pas seulement en droit d’auteur, d’ailleurs) qui s’empilent à grande vitesse ».

L’un des facteurs de complexité de cette loi réside dans le mécanisme d’opt-ou instauré, qui renverse les principes traditionnels du droit d’auteur et oblige les titulaires de droits – en premier lieu les auteurs – à se manifester explicitement pour demander le retrait de leurs oeuvres du système de gestion collective projeté.

Il ne suffira pas en outre pour les auteurs de se manifester positivement pour sortir valablement du système. Encore faudra-t-il le faire au moment opportun et de la bonne façon, car le texte instaure une procédure complexe pour exercer cet opt-out, ouvrant plusieurs « fenêtres de tir » à ne pas manquer si l’on souhaite avoir une chance de se retirer du dispositif.

La SGDL (Société des Gens de Lettres), fervente supportrice de ce texte aux côtés du SNE, a publié sur le site Actualitté un long communiqué dans lequel elle répète à plusieurs reprises que les auteurs pourront sortir « à tout moment » du système (mais sans préciser exactement comment ils doivent procéder).

Nous allons voir que les choses sont légèrement plus compliquées, comme le laisse supposer ce schéma réalisé par Michèle Battisti de l’ADBS, pour tenter de modéliser les différentes phases de la procédure :

[Mise à jour : on trouve également un schéma de la procédure dans le registre ReLIRE, tout aussi éloquent !]

L’idée m’est donc venue de proposer un petit guide de survie juridique à l’intention des auteurs qui ne souhaiteraient pas bénéficier de cette « nouvelle vie » pour leurs ouvrages, mais voudraient au contraire continuer à vivre leur propre vie.

Et comme bande son de ce billet, je propose le morceau ci-dessous, qui me paraît remarquablement approprié, pour donner à l’auteur le courage de me suivre dans les méandres de ce texte !

And now you’re back from outer space

Si vous aussi vous voulez revenir du fin fond de l’espace pour vous opposer à l’entrée de votre ouvrage dans le système de gestion collective, la première « fenêtre de tir » s’ouvre au moment de l’inscription du livre dans la base de données répertoriant les ouvrages indisponibles et se referme six mois après, date à partir de laquelle la société agréée exerce à la place des titulaires « normaux » le droit « d’autoriser sa reproduction et sa représentation sous forme numérique« .

Cette première phase résulte du jeu de ces deux articles que je reproduis ci-dessous :

Art. L. 134-3. – I. – Lorsqu’un livre est inscrit dans la base de données mentionnée à l’article L. 134-2 depuis plus de six mois, le droit d’autoriser sa reproduction et sa représentation sous une forme numérique est exercé par une société de perception et de répartition des droits régie par le titre II du livre III de la présente partie, agréée à cet effet par le ministre chargé de la culture.

Art. L. 134-4. – I. – L’auteur d’un livre indisponible ou l’éditeur disposant du droit de reproduction sous une forme imprimée de ce livre peut s’opposer à l’exercice du droit d’autorisation mentionné au premier alinéa du I de l’article L. 134-3 par une société de perception et de répartition des droits agréée. Cette opposition est notifiée par écrit à l’organisme mentionné au premier alinéa de l’article L. 134-2 au plus tard six mois après l’inscription du livre concerné dans la base de données mentionnée au même alinéa.

Etant donné qu’il suffit de pouvoir se prévaloir des droits de reproduction sous forme imprimée (et non numérique) du livre, ce moment est relativement favorable à l’auteur pour faire opposition. On verra même plus loin après avoir examiné les différentes phases de la procédure que ces six mois constituent incontestablement la période de temps la plus propice pour faire jouer l’opt-out et qu’elle revêtira donc une importance stratégique pour les auteurs souhaitant préserver leurs droits.

[Mise à jour : en réalité, l’exercice de l’opt-out dans le cadre de la base ReLIRE reste complexe pour l’auteur, comme il est indiqué dans ce billet publié par François. Cela résulte du fait que les livres signalés comme indisponibles ne figurent pas sous la forme d’une liste et qu’il faut effectuer la recherche titre à titre par le biais d’un moteur de recherche. Un formulaire distinct est à remplir pour chaque ouvrage. Les noms des auteurs n’apparaissent pas toujours clairement, surtout lorsque l’on a affaire à des ouvrages collectifs. Et last but not least, le registre ReLIRE contient visiblement de nombreux ouvrages qui sont en réalité disponibles. Pas un ou deux, mais plusieurs milliers !]

Encore sera-t-il tout de même nécessaire d’avoir conservé ses contrats d’édition, ce qui pour des ouvrages indisponibles, parus il y a de longues années, n’est pas si évident, notamment pour les auteurs n’exerçant pas cette activité à titre principal.

[Mise à jour : sur ce point-là par contre, le décret d’application a simplifié les choses. Les auteurs doivent simplement produire une copie d’une pièce d’identité et une déclaration sur l’honneur attestant qu’ils sont bien les auteurs de l’ouvrage réclamé. Ces éléments sont transmis par la BnF à la société de gestion collective agréée, qui procédera à la vérification. Pour les ayants droit des auteurs par contre, il faut produire un acte de notoriété (établi devant notaire), ce qui est une autre affaire.]

Heureusement, il est précisé que la base de données répertoriant les livres indisponibles sera  « publique » et « mise à disposition en accès libre et gratuit par un service de communication au public en ligne« . Il faudra néanmoins que les auteurs surveillent constamment le contenu de cette base, car rien ne dit qu’elle sera renseignée en une seule fois pour l’ensemble du corpus, or c’est bien l’inscription de l’ouvrage dans la base qui commence à faire courir le délai d’opposition de six mois.

[Mise à jour : simplification également ici par le dispositif ReLIRE. La liste des ouvrages est publiée « en bloc », tous les 21 mars de chaque année.]

Notons que l’éditeur dispose à ce stade de la même faculté d’opt-out que les auteurs. S’il décide de la faire jouer, il a deux ans pour exploiter effectivement l’ouvrage sous forme numérique, faute de quoi l’exercice des droits retourne à la SPRD. Il est amusant de constater que le texte ne dit pas ce qui se produit si l’auteur ET l’éditeur décident chacun de leur côté de faire jouer l’opt-out pour s’opposer au passage en gestion collective. La SPRD n’aura pas les droits, c’est certain, mais qui de l’auteur ou de l’éditeur pourra s’en prévaloir ? On imagine qu’il surviendrait un litige dans lequel il faudra déterminer à qui les droits numériques sur l’ouvrage appartiennent, avec toutes les difficultés que cela comporte.

Du bonheur en perspective !

You’d back to bother me

Passé ce premier délai de 6 mois, nous allons voir que la société de gestion collective et/ou l’éditeur disposent de moyens relativement commodes pour éviter que l’auteur ne revienne trop les ennuyer.

C’est en effet une phase assez confuse qui s’ouvre alors.

En effet, la société de gestion collective , qui a pourtant reçu mécaniquement l’exercice des droits sur l’ouvrage du fait de l’inertie des titulaires, doit tout de même proposer « une autorisation de reproduction et de représentation sous une forme numérique d’un livre indisponible à l’éditeur disposant du droit de reproduction de ce livre sous une forme imprimée« .

Celui-ci a alors deux mois pour l’accepter explicitement par écrit, faute de quoi les droits restent à la SPRD. S’il le fait, il dispose cette fois d’un délai de 3 ans suivant cette notification pour exploiter l’ouvrage sous forme numérique, sinon derechef les droits reviennent à la société.

Et l’auteur dans tout ça, me direz-vous ?

Hé bien, durant ce laps de temps de deux mois, il peut encore faire opposition, à condition d’apporter « par tout moyen la preuve que cet éditeur ne dispose pas du droit de reproduction d’un livre sous une forme imprimée« .

Une formulation qui pèse lourd, car nous voyons ici l’une des premières manifestations d’une importante entorse aux principes du droit d’auteur introduites par ce texte : le renversement de la charge de la preuve au détriment des auteurs.

Normalement en effet, les auteurs bénéficient d’une présomption de titularité des droits, fixée par l’article L. 113-1 du Code :

La qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’oeuvre est divulguée.

Ici, c’est le contraire : la charge de la preuve pèse sur l’auteur, qui doit – qui plus est – apporter une preuve négative (« que cet éditeur ne dispose pas du droit de reproduction« ), ce qui contrevient  aux principes généraux du droit, ce type de preuve étant réputée très difficile à apporter !

On notera également à ce stade un déséquilibre flagrant entre le sort que la société réserve à l’éditeur et à l’auteur. En effet, la SPRD est tenue de retrouver et de contacter l’éditeur pour lui proposer d’exploiter l’ouvrage par lui-même, mais ce n’est pas le cas de l’auteur, que la société n’est à aucun moment obligée de rechercher. Il appartient donc à celui-ci de réagir par lui-même, alors qu’on se demande bien comment il pourra être seulement informé du départ du délai de deux mois à compter de la notification de l’éditeur, à moins que celui-ci ne se montre beau joueur et prenne sur lui de le prévenir… ben voyons !

C’est d’ailleurs un reproche que l’on peut faire à l’ensemble du texte.

Il est bien indiqué que la société de gestion collective sera agréée en fonction notamment « des moyens probants que la société propose de mettre en œuvre afin d’identifier et de retrouver les titulaires de droits » mais seulement « aux fins de répartir les sommes perçues« , ce qui correspond à une phase très loin en aval du moment où l’auteur peut faire jouer son opt-out. A aucun moment, la société ne sera obligée de mettre en oeuvre des recherches en amont pour retrouver les auteurs, alors qu’elle devra le faire pour les éditeurs.

Au final, ce second temps de la procédure n’est certainement pas favorable aux auteurs,  et je doute qu’ils puissent faire valoir leurs droits à ce moment.

(’cause) you’re not welcome anymore

Il reste alors des conditions dans lesquelles, comme le rappelait la SGDL dans son communiqué, l’auteur est censé pouvoir se retirer du système « à tout moment« . Mais vous allez voir que ces opportunités sont en réalité fort limitées et que passé le délai de six mois évoqué plus haut, l’auteur n’est tout simplement plus le bienvenu dans le dispositif…

L’article L.134-6 évoque deux possibilités de sortie du système :

L’auteur et l’éditeur disposant du droit de reproduction sous une forme imprimée d’un livre indisponible notifient conjointement à tout moment à la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3 leur décision de lui retirer le droit d’autoriser la reproduction et la représentation dudit livre sous forme numérique.

« L’auteur d’un livre indisponible peut décider à tout moment de retirer à la société de perception et de répartition des droits mentionnée au même article L. 134-3 le droit d’autoriser la reproduction et la représentation du livre sous une forme numérique s’il apporte la preuve qu’il est le seul titulaire des droits définis audit article L. 134-3. Il lui notifie cette décision.

Fort bien pour la première, mais elle nécessite un accord entre l’auteur et l’éditeur, qui peut ne pas exister si l’auteur cherche à recouvrer pleinement ses droits ou si l’éditeur ne veut pas sortir du système de gestion collective, ce dont au fond, il n’a guère intérêt.

La seconde permet à l’auteur d’agir seul, mais elle est affectée du même défaut d’inversion de la charge de la preuve repéré plus haut. L’auteur doit apporter « la preuve qu’il est le seul titulaire des droits« , ce qui s’avère, de l’avis même de la SGDL dans son communiqué, hautement problématique. A la question « Comment savoir si je dispose de mes droits numériques ?« , ce communiqué répond :

Seul le contrat d’édition (ou un avenant, ou un courrier de l’éditeur) peut le garantir. Si les droits numériques n’ont pas été explicitement cédés, ils demeurent à l’auteur. Si les droits numériques ont été cédés sans contrepartie (rémunération propre à ce support d’exploitation), un avenant est nécessaire avant toute exploitation par l’éditeur (en dehors de ce nouveau processus), mais ces droits cédés sont bloqués sauf décision d’un tribunal. Si ces droits ont été cédés de manière trop vague, en particulier dans une « clause d’avenir » (« sur tout support connu ou inconnu, présent ou à venir »), la cession serait contraire aux dispositions du Code de la Propriété Intellectuelle et l’auteur devrait pouvoir disposer de ses droits. À noter que dans ce dernier cas, aucune jurisprudence ne donne pour l’instant une totale sécurité. Il est préférable de demander conseil avant toute exploitation.

Je n’aurais su mieux le dire… Vu le flou des textes de loi et de la jurisprudence sur ces questions, autant dire que Petit-Auteur-Tout-Seul aura bien de la peine à « faire la preuve » qu’il possède à titre exclusif les droits numériques… et comment d’ailleurs une société de gestion collective (à savoir des éditeurs SNE et des auteurs SGDL…) pourrait se faire juge à elle seule de la validité de cette preuve, sans recours à un juge ? Mystère…

Un autre mécanisme de retrait semble pourtant alors subsister, bien qu’il corresponde à des hypothèses plus restreintes :

Art. L. 134-4. – I. Après l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent I (NB : le premier délai de six mois), l’auteur d’un livre indisponible peut s’opposer à l’exercice du droit de reproduction ou de représentation de ce livre s’il juge que la reproduction ou la représentation de ce livre est susceptible de nuire à son honneur ou à sa réputation. Ce droit est exercé sans indemnisation.

Voilà des dispositions qui paraissent assises sur une forme de reconnaissance du droit moral de l’auteur et dont on pourrait penser qu’elles puissent s’avérer utiles dans certains cas limites.

Mais voici ce qu’en pense l’avocat Guillaume Sauvage, interviewé par Bibliobs :

[…] un auteur (ou son ayant droit) devra faire valoir que le texte «nuit à son honneur ou à sa réputation». Or c’est à peu de choses près la définition juridique de la diffamation : il faudra donc prouver qu’un texte qu’on a soi-même écrit et publié nous diffame… Je ne vois pas ce que ça signifie.

Hum… moi non plus !

[Mise à jour : Ce point est absolument essentiel et le décret d’application est venu apporter des précisions. On peut y lire ceci :

L’opposition prévue au troisième alinéa du I de l’article L. 134-4 s’exerce auprès de la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3. A défaut d’établir dans les trois mois suivant la réception de ces pièces que la déclaration d’opposition a été présentée par une personne n’ayant pas qualité pour ce faire, la société en informe la Bibliothèque nationale de France, qui cesse de rendre accessibles au public les données et informations relatives à ce livre.

Ces dispositions sont à première vue favorable à l’auteur. Il suffit que l’auteur juge que l’exploitation de son livre peut nuire à son honneur ou à sa réputation pour demander le retrait, même au-delà des six premiers mois. La société de gestion ne peut pas apprécier d’après le décret l’opportunité de cette demande ; elle peut seulement vérifier la qualité d’auteur de la personne qui exerce cette faculté.

Mais… il y a bien une entourloupe, très subtile, qui fait qu’il reste faux de dire que l’auteur peut se retirer « à tout moment », en faisant valoir son droit moral. En effet, si l’éditeur a accepté la proposition d’exploitation que lui a soumis la société de gestion collective à l’issue des 6 premiers mois, alors l’auteur ne peut plus exercer ce retrait sur la base de son droit moral. En effet, le décret précise bien que ce retrait s’exerce devant la SPRD, mais celle-ci est hors jeu si l’éditeur récupère le droit d’exploitation. L’auteur se retrouve alors piégé par le système de  preuve négative expliqué ci-dessus. Pour une partie des auteurs, la possibilité de se retirer simplement sera donc bel et bien fermée passée les six premiers mois… droit moral ou pas !]

Enfin, der des der des dernières chances, pour les auteurs survivor dans l’âme, les durs à cuire juridiques qui ne lâchent jamais, il existe peut-être une ultime chance de recouvrer leurs droits.

D’abord, il faut qu’ils se cachent soigneusement, au fond d’un bois impénétrable ou d’une grotte obscure par exemple, en effaçant toutes traces derrière eux, de manière à ce que nul ne puisse les retrouver. De cette façon, leur ouvrage deviendra une oeuvre orpheline et au bout de dix ans (presque rien quoi, pour qui sait être patient), dans l’hypothèse hautement improbable qu’une bibliothèque obtienne de la SPRD un droit de réutilisation gratuit de l’oeuvre, l’auteur peut resurgir comme un diable de sa cachette et faire jouer le mécanisme de l’article L. 134-8 :

Un titulaire du droit de reproduction du livre sous une forme imprimée obtient à tout moment de la société de perception et de répartition des droits le retrait immédiat de l’autorisation gratuite.

La titularité des droits numériques est décidément un plat qui se mange froid…

Quoi que…

A lecture attentive de cet article, je me demande si à ce stade notre auteur troglodyte peut faire autre chose que de retirer son autorisation à la bibliothèque, mais sans pouvoir exiger de recouvrer ses droits… Dura lex, sed gestion collective obligatoire !

[Mise à jour : le décret est complètement muet sur ce droit d’exploitation gratuit ouvert aux bibliothèques. La SPRD aura donc un pouvoir d’appréciation souverain sur ces questions et pourra bloquer à sa guise. Autant dire que cette disposition dans la loi n’est bien qu’un trompe-l’oeil…]

I will survive. Hey hey.

Et voilà ! C’est bête comme chou, non ?

Courage et aspirine à ceux qui auront le cran d’aller au bout de ce parcours du combattant.

Allez ! C’est déjà bien d’être arrivé au bout de ce billet !

Retenons que le moment décisif se joue dans les six premiers mois du dispositif. C’est alors qu’il faudra XXX.

Le reste pour moi est essentiellement décoratif.

Encore un peu de musique pour terminer, mais attention quand même à ne pas finir comme le protagoniste de cette vidéo ! Keep the faith !

PS : grand merci @BlankTextField pour son aide précieuse dans l’analyse des rouages du texte de loi, ainsi que pour l’idée d’accompagnement musical du billet !