– S.I.Lex –

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu la semaine dernière un arrêt important dans une affaire Svensson v Retriever, à propos du statut juridique des liens hypertexte et notamment leur relation avec les principes du droit d’auteur. Les liens hypertexte sont depuis un moment dans la tourmente juridique, à cause des tensions croissantes entre les fournisseurs de contenus, notamment la presse en ligne, et des acteurs comme les moteurs de recherche et les agrégateurs d’information. Une véritable « Guerre des liens » existe même en Europe, que ce soit en Belgique, en France, en Allemagne, en Angleterre, en Irlande, en Italie ou en Espagne.

Les éditeurs de presse font pression à la fois devant les tribunaux et devant le législateur pour que l’établissement d’un lien hypertexte par un tiers vers le contenu devienne un acte soumis par le biais du droit d’auteur à une autorisation préalable et à un paiement éventuel. Ces revendications se sont traduites en Allemagne en 2013 par le vote d’une Lex Google, qui a créé un nouveau droit voisin (ou droit auxiliaire – ancillary right) sur l’indexation des sites de presse par les moteurs de recherche. Ce modèle, bien que globalement inefficace pour avoir un effet réel sur un acteur comme Google, risque de se propager en Europe, que ce soit en Italie ou maintenant en Espagne, et nous n’y avons échappé en France que parce qu’un accord financier a été conclu l’an dernier entre Google et les éditeurs de presse. Par ailleurs, certains tribunaux européens étaient déjà allés très loin dans la régulation du lien hypertexte. En Angleterre par exemple, dans l’affaire Meltwater, une Cour avait établi que les liens vers des articles insérés par un prestataire de veille dans une revue de presse violaient le droit d’auteur et elle tendait même à sous-entendre que le simple fait pour les clients de lire les contenus pouvaient constituer une contrefaçon !

Ajoutons également pour corser les choses que les liens hypertexte jouent aussi un rôle essentiel dans l’écosystème du partage/piratage. Une partie importante de l’échange de fichiers sur Internet se fait par l’intermédiaire de forums, d’annuaires de liens ou de trackers BitTorrent (c’est le principe même du fonctionnement de The Pirate Bay, qui n’héberge directement aucun fichier). Nombreux sont les sites à être déjà tombés en justice pour avoir permis d’accéder à des contenus illégaux par le biais de liens hypertexte.

C’est donc dans cet arrière-plan conflictuel que s’inscrit l’arrêt Svensson. L’affaire concernait  un journaliste qui se plaignait devant les tribunaux suédois de liens établis par le service professionnel d’envoi d’alertes Retriever, spécialisé dans le « media monitoring », vers des articles accessibles en ligne gratuitement par ailleurs. Il était explicitement demandé à la Cour de dire si le fait pour un tiers d’établir un lien hypertexte vers un contenu protégé constituait un acte de « communication au public » (nous disons plutôt une « représentation » en France), nécessitant l’autorisation préalable des titulaires de droits ?

A cette question lourde de conséquences pour l’écosystème tout entier du web, la Cour a donné une réponse complexe. Guillaume Champeau sur Numerama a d’ailleurs dû s’y reprendre à deux fois pour l’analyser (1,2). La CJUE donne en effet l’impression d’avoir conforté l’établissement de liens hypertexte dans la mesure où elle a indiqué que l’on pouvait en principe créer un lien hypertexte sans autorisation préalable. Mais pour ce faire, elle a considéré que le fait de fournir des liens cliquables vers des oeuvres protégées devait être qualifié de « mise à disposition » et par conséquent, « d’acte de communication au public ».

Si la liberté de faire des liens hypertexte sort dans l’immédiat renforcée de l’affaire Svensson, il n’est pas certain qu’à plus long terme, le fait d’avoir soumis les hyperliens aux principes du droit d’auteur soit une bonne chose, alors que jusqu’à présent la liberté de lier était ancrée dans un « domaine public de l’information« , beaucoup plus cohérent vis-à-vis de la nature des hyperliens.

Liberté conditionnelle pour les liens hypertextes 

Dans le commentaire détaillé qu’elle a produit à propos de cette décision, la juriste Valérie-Laure Benabou dit que les hyperliens ont été mis avec cette décision en « liberté conditionnelle ». C’est une bonne manière de présenter les choses. En effet, la Cour aurait pu complètement consacrer la liberté de lier en décidant que les hyperliens n’étaient pas en principe soumis à la sphère du droit d’auteur. Elle aurait pu pour ce faire considérer qu’un lien ne constitue pas une communication au public, en cela qu’il n’équivaut pas à une « transmission » de l’oeuvre, mais à l’indication du chemin pour y accéder.

Mais la directive européenne de 2001 contient une autre notion qui est intervenue dans son raisonnement : celle de « mise à disposition » d’une oeuvre (making available), spécialement introduite pour couvrir la publication et la transmission sur Internet. Son insertion dans la directive, en répercussion de traités de l’OMPI, avait fait couler beaucoup d’encre à l’époque, car ce concept vague tend potentiellement à étendre l’emprise du droit d’auteur à de nombreuses activités au-delà de son lit traditionnel. Le droit d’auteur s’applique normalement lorsqu’il y a « reproduction » ou « représentation » (« communication au public », dit la directive) d’une oeuvre. Or à première vue, le lien hypertexte ne paraît pas constituer en soi une reproduction ou une représentation, ce qui ne le confronte que de manière incidente avec le droit d’auteur.

Or ici, la Cour n’a pas raisonné de cette façon. Selon elle, la directive indique qu’il y a communication au public,  si l’oeuvre est « mise à la disposition d’un public de sorte que les personnes qui le composent puissent y avoir accès sans qu’il soit déterminant qu’elles utilisent ou non cette possibilité« . Elle continue en disant que « dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, le fait de fournir des liens cliquables vers des œuvres protégées doit être qualifié de «mise à disposition» et, par conséquent, d’«acte de communication», au sens de ladite disposition. » Voilà donc bien que les hyperliens passent sous l’emprise du droit d’auteur…

Mais immédiatement ensuite, la Cour estime que cette forme de communication au public par hyperliens n’est soumise à autorisation préalable que si le lien permet de donner accès à l’oeuvre à un « nouveau public » (entendu comme un public différent de celui auquel les titulaires de droits ont donné accès à l’oeuvre en la mettant en ligne). Or lorsqu’une oeuvre est postée en ligne directement sur Internet, sans restriction d’accès, son public potentiel équivaut déjà à l’ensemble des internautes. Si un tiers décide de faire un lien hypertexte vers cette oeuvre, il ne donne pas accès à cette oeuvre à un « autre public » : c’est toujours la même communauté globale des internautes qui pourra céder à l’oeuvre, mais par un autre chemin.

Avec ce critère de « nouveau public », la Cour parvient à sauvegarder le principe de la liberté de lier, tout en soumettant les hyperliens aux concepts du droit d’auteur. Cela lui permet également de poser des limites à ce principe, parce que selon elle, l’autorisation redevient nécessaire si l’oeuvre a été postée avec des restrictions d’accès (derrière un paywall par exemple) et que l’hyperlien a pour effet de contourner cette restriction.

Une protection relative dans le cadre de la « Guerre des liens »

Même en étant passée par le détour de la « mise à disposition » qui aurait pu être redoutable, la Cour a donc plutôt consacré le principe de la liberté de lier. Et cette consécration est d’autant plus forte qu’elle a assorti sa décision d’une sorte de « cliquet » qui va empêcher les États-membres de l’Union d’utiliser le droit de communication au public pour restreindre au niveau national cette liberté de lier.

La juridiction suédoise qui avait saisi la CJUE lui avait en effet demandé si : « Un État membre [pouvait] protéger plus amplement le droit exclusif d’un auteur en prévoyant que la notion de communication au public comprend davantage d’opérations que celles qui découlent de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 » ? Or la réponse de la Cour est catégorique : les États-membres n’ont pas cette faculté de restreindre la liberté de lier dans le cadre de leur loi nationale en s’appuyant sur la notion de communication au public (ou chez nous de « représentation »).

C’est une protection importante que la Cour a mise en place, surtout dans le contexte de « Guerre des liens » que j’évoquais en introduction à ce billet, où l’on voit de plus en plus les législateurs nationaux soumis aux pressions de producteurs de contenus pour se faire reconnaître de nouvelles protections contre des intermédiaires de type moteurs ou agrégateurs.

Mais à mon sens, cette protection ne sera que d’une utilité relative, car l’exemple de la Lex Google allemande nous a montré que ce n’est pas le droit de communication qui a été utilisé pour soumettre au droit exclusif le référencement par les moteurs de recherche. La Lex Google allemande est plutôt passée par la création d’un nouveau droit voisin, ou plus exactement d’un droit auxiliaire (ancillary right) qui bénéficie aux éditeurs de presse, et non par une extension du droit de représentation. Or les États membres ont bien la faculté (d’ailleurs très discutable) de créer de nouveaux droits voisins et la décision Svensson ne sera d’aucune utilité pour éviter la multiplication de ces textes, potentiellement très nocifs pour tout l’écosystème du web et inefficaces contre des acteurs comme Google. L’Espagne s’apprêterait d’ailleurs à son tour à voter une telle Lex Google.

Hyperliens et domaine public de l’information

Ce qui est le plus inquiétant dans cette décision Svensson, c’est de voir l’un des dispositifs les plus essentiels au fonctionnement du Web basculer sous l’emprise du droit d’auteur, alors que jusqu’à présent il était resté dans une « zone grise » de non-régulation relative.

Il est difficile de nommer exactement en quoi consiste cette « zone grise », mais la meilleure façon de le faire est sans doute de parler d’un « domaine public de l’information ». Cette notion, relativement méconnue, semble la mieux adaptée pour décrire les libertés fondamentales attachées à certains objets et usages liés à l’information. Au sein de SavoirsCom1, nous en sommes venus à recourir de plus en plus fréquemment à ce concept, notamment en lien récemment avec la question du statut du data mining ou de l’Open Data.

L’UNESCO donne une définition de ce à quoi correspond ce « domaine public de l’information » :

Consacrer la légitimité de la référence

La décision Svensson laisse aussi dans l’ombre une question importante, à savoir l’incidence sur la liberté de lier de pointer vers un contenu mis en ligne sans l’autorisation des titulaires de droits. Le critère du « nouveau public » me paraît plutôt défavorable à ce type de pratiques, qui sont indissociables aujourd’hui du partage des oeuvres en ligne, via les annuaires de liens ou les trackers Torrent. Mais la Cour ne s’étant pas prononcée explicitement, l’arrêt Svensson ne nous dit rien de plus que ce qui figure déjà dans la jurisprudence.

Si l’on souhaite légaliser les pratiques de partage non-marchand des oeuvres, la question des liens hypertexte est pourtant centrale. Dans les propositions de réforme du droit d’auteur de la Quadrature du net, un point complet est consacré à la reconnaissance de la légitimité de la référence :

Internet se caractérise avant tout par la possibilité de rendre accessible à travers un lien tout contenu publié lorsqu’on connaît son URL. Cette possibilité est l’équivalent contemporain de la possibilité de référencer un contenu publié. Le fait de référencer à travers des liens des contenus accessibles est une condition primordiale de la liberté d’expression et de communication. Ainsi, les prétentions de certains sites d’empêcher les usagers du Web de créer des liens profonds pointant directement sur un contenu qui est accessible lorsqu’on connaît son URL, constituent des atteintes inacceptables au droit de référence et à la liberté d’expression. Il est inquiétant que certains aient prétendu légitimer cette interdiction par la perte de revenus publicitaires qui résulterait de tels liens […]

Il existe un lien entre cette liberté générale de référence et la reconnaissance légale du partage non marchand d’œuvres numériques entre individus proposée dans le point précédent. Dans le contexte de cette reconnaissance, le fait de créer des répertoires de liens vers des fichiers numériques rendant possible la pratique de ce partage est une activité légitime, qu’elle soit pratiquée par des acteurs commerciaux ou non. A l’opposé, la centralisation sur un site d’œuvres numériques relève toujours de l’application du droit d’auteur ou copyright et reste soumise à autorisation ou licence collective.

La décision Svensson a une valeur jurisprudentielle. Elle va s’imposer dans toute l’Union européenne, mais une consultation est en cours actuellement, lancée par la Commission européenne à propos de la réforme de la directive sur le droit d’auteur. Une question posée dans cette consultation concerne directement les liens hypertexte. La Commission demande explicitement à la question 12 si les hyperliens doivent être soumis ou non au droit exclusif des titulaires de droits. Elle demande également ailleurs si le concept de « mise à disposition » (making available) a produit des résultats satisfaisants depuis son introduction en 2001 dans la directive.

Cette consultation permettra donc soit de conforter, soit de remettre en cause la jurisprudence Svensson. C’est dire que la destinée de la liberté de lier ne s’arrêtera pas avec cette décision. Les citoyens conscients de ces enjeux fondamentaux autour des hypertextes devraient saisir cette occasion pour répondre à la Commission et lui dire que les hyperliens devraient être laissés dans le domaine public de l’information, d’où on n’aurait jamais dû les enlever, car c’est le lieu où les vraies libertés peuvent naître et s’épanouir.

PS : le meilleur article que j’ai pu lire au sujet de cet arrêt Svensson a été publié sur Wired : « Copyright needs a dramatic rethink for digital realm« . Il souligne très bien le problème d’avoir étendu l’emprise du droit d’auteur aux liens hypertexte et pointe les incohérences qui pourraient découler d’une telle décision.