Quand la clause Non-Commercial des licences Creative Commons passe en justice

J’avais sur mon radar depuis un moment un procès en cours aux Etats-Unis survenu à propos des licences Creative Commons, qui aurait pu s’avérer dangereux si les juges avaient suivi la logique du plaignant. Il portait sur l’interprétation de la clause NC (Non-Commercial – Pas d’usage commercial), connue pour avoir déjà fait couler beaucoup d’encre…

Lorsque je la présente en formation, il m’arrive de dire qu’il s’agit de la « clause de la discorde », car cette option, figurant parmi les quatre proposées par les licences Creative Commons, divise depuis longtemps la communauté. La restriction d’usage commercial est en effet jugée incompatible avec les principes du Libre et de l’Open Source et à plusieurs reprises, des revendications ont été portées pour que la fondation Creative Commons supprime cette option. Outre ces oppositions de principe, on lui reproche souvent d’être trop floue et de manquer de prévisibilité dans son application, notamment parce qu’il peut être difficile de déterminer ce qu’est un usage commercial ou non sur Internet.L’affaire qui est survenue aux États-Unis ne portait pourtant pas sur une réutilisation en ligne, mais sur la réimpression de contenus placés sous licence CC-BY-NC-SA 4.0 (Paternité – Pas d’usage commercial – Partage à l’identique). Une organisation à but non-lucratif appelée Great Minds produit des ressources éducatives en mathématiques, en anglais et en histoire. Des échantillons peuvent être téléchargés gratuitement sous la forme de livrets depuis son site et les versions complètes peuvent être achetées en kit en version papier ou numérique (exemple). On est donc dans un modèle économique de Freemium, qui n’est pas incompatible avec l’usage de Creative Commons NC.

Or plusieurs écoles qui utilisaient ces contenus, en les ayant obtenus de manière licite, sont passés par le service d’impression proposé par la firme FedEx afin d’en réaliser des copies à usage interne. Constatant cela, Great Minds a décidé d’attaquer en justice, non pas ces écoles, mais directement FedEx, en considérant qu’en effectuant ces reproductions contre une rémunération, la société avait effectué un usage commercial des oeuvres, en contradiction avec les termes de la licence.

La question posée était donc de savoir si la clause Non-Commercial possède seulement un effet direct (limité à l’utilisateur qui bénéficie en premier lieu de la licence) ou plus largement, un effet indirect (étendu à des tiers pouvant intervenir contre rémunération à la demande du utilisateur pour lui rendre un service). Or la réponse à cette interrogation ne figure pas explicitement dans la licence, dans la mesure où la définition de la clause Non-Commercial reste relativement vague dans le texte :

NonCommercial means not primarily intended for or directed towards commercial advantage or monetary compensation.

NonCommercial signifie qui n’a pas l’intention ou ne vise pas à obtenir un avantage commercial ou une compensation monétaire (traduction de mon cru, étant donné que les CC 4.0 n’ont pas encore de traduction officielle en français).

Ce procès avait cristallisé pas mal d’attention, car la décision finale du juge était susceptible d’avoir un retentissement considérable sur l’application des licences Creative Commons. S’il suivait Great Minds dans son raisonnement, cela aurait par exemple voulu dire qu’une plateforme comme WordPress aurait pu se faire attaquer, simplement parce que certains de ses utilisateurs recourant à des services payants d’hébergement affichent sur leurs blogs des photographies sous CC-BY-NC. Ou encore que le propriétaire d’une salle louée par une association qui diffuse un film sous CC-BY-NC (sans faire payer l’entrée) aurait pu lui aussi se faire attaquer par les titulaires de droits pour violation de la clause Non-Commercial…

Cette solution aurait généré une très forte insécurité juridique et la fondation Creative Commons ne s’y est d’ailleurs pas trompé, en effectuant une intervention dans la procédure pour faire valoir auprès du juge ses arguments contre l’interprétation défendue par Great Minds. Il faut dire que si l’usage des licences Creative Commons « NC » est devenu minoritaire au fil du temps, il représentait encore au dernier pointage – effectué en 2015 – 34% des oeuvres diffusées (soit 384 millions d’oeuvres en ligne).

Répartition de l’usage des différentes licences Creative Commons en 2015.

Au final, le juge saisi de l’affaire a rendu sa décision le 24 février dernier, en donnant tort à Great Minds au terme d’un raisonnement qui mérite d’être souligné (je traduis ce passage du jugement de l’anglais au français) :

La licence ne limite pas la faculté de la personne qui reçoit les droits de recourir aux services d’un tiers pour exercer les droits conférés par la licence […] Great Minds a tort dans son interprétation des termes de la licence qui accordent le droit de reproduire et de partager le contenu « à des fins non-commerciales ». La licence emploie le terme « Vous », défini comme « l’individu ou l’entité exerçant les droits conférés » et l’autorise à « reproduire ou partager le contenu, en tout ou partie, seulement à des fins non-commerciales ». Dans cette affaire, les entités qui exercent les « droits conférés » sont les écoles, et non FedEx, et il n’est pas contesté que les écoles reproduisent ou partagent les contenus dans un but non-commercial. Comme ce sont bien les écoles qui exercent les droits conférés par la licence, on ne peut considérer que FedEx a fait un usage commercial des contenus en étant employé par les écoles.

La réservation des droits formulée par la licence ne peut être interprétée comme empêchant une personne exerçant les droits conférés de recourir aux services d’un tiers pour effectuer des copies du contenu, du moment qu’elle n’en fait pas elle-même un usage commercial […] il est clair que le but de cette clause est de réserver la possibilité pour Great Minds de faire payer des droits pour des usages qui excéderaient le champ de l’autorisation conférée, par exemple si la personne ou l’entité bénéficiaire des droits vendait des copies des contenus.

On en déduit que la portée de la clause non-commerciale est réduite à un effet direct et ne concerne que les personnes qui obtiennent en premier lieu les droits conférés par la licence, mais que cela ne les empêche pas de recourir aux services payants de tiers pour exercer ces mêmes droits, du moment qu’elles-mêmes n’en font pas un usage commercial.

Certains commentateurs font remarquer que ce jugement est plutôt une bonne nouvelle pour les Creative Commons, car la décision du juge, au-delà de l’interprétation de la clause NC, confirme à nouveau la validité juridiques des licences. Plus prcisément, le juge a tranché l’affaire en se référant aux principes généraux du droit contractuel américain, ce qui confirme que les Creative Commons constituent bien des contrats entre deux parties, alors que cela a parfois pu être contesté. En effet, il s’agit de contrats d’une nature particulière, puisqu’ils ne produisent pas d’effet entre deux parties identifiées d’emblée, mais entre un « offreur de licence », qui va exprimer publiquement sa volonté à un instant t, et un ou plusieurs « receveurs de licence », qui vont en bénéficier plus tard en réutilisant l’oeuvre. Implicitement, le juge reconnaît donc bien ici que ce type de « licences publiques » constituent bien une manière valide d’accorder des cessions de copyright.

Cette décision de justice s’ajoute donc à plusieurs autres qui ont déjà reconnu la validité des licences Creative Commons, aux Etats-Unis et dans de nombreux autres pays du monde (Canada, Israël, Espagne, Allemagne, etc. Mais aucun juge français ne s’est jamais encore prononcé sur un litige impliquant les Creative Commons).


Au final, il me semble que cette décision constitue plutôt une bonne nouvelle dans la mesure où il existait un risque que les Creative Commons aient été fragilisés si le juge avait suivi Great Minds dans son interprétation. Je fais partie de ceux qui considèrent que la clause non-commerciale, même si elle n’est pas compatible avec les principes du Libre, n’est pas illégitime, notamment lorsqu’elle peut servir à mettre en place des modèles économiques qui fonctionnent. Il y a certes des domaines dans lesquels la distinction commercial/non-commercial ne fait pas sens, comme par exemple lorsque le législateur l’emploie pour limiter la liberté de panorama. Il en est d’autres au contraire où nous avons besoin d’avoir une appréhension fine et complexe des usages commerciaux, ce qui ne permettent pas les licences Creative Commons qui restent rédigées dans des termes trop génériques sur cette question.

Mais la réflexion se prolonge aujourd’hui avec les licences à réciprocité, qui, par définition, reposent sur la distinction commercial/non-commercial, parce qu’elles entendent discriminer les usages marchands en considérant tous ne se valent pas. Et on rejoint alors des questions depuis longtemps traitées par le champ de l’Economie Sociale et Solidaire (ESS)  auxquels les acteurs du Libre gagneraient à s’intéresser de plus près (mais ils commencent heureusement à le faire).

Cette décision de justice américaine, à laquelle je viens de consacrer ce billet, est donc loin de clore la question, mais elle autorise au moins de continuer à se la poser sur des bases saines.

13 réflexions sur “Quand la clause Non-Commercial des licences Creative Commons passe en justice

  1. yannig

    À l’inverse FeDex aurait chargé le document et redistribué après impression contre finance cela aurait été une violation de la licence.
    Là il s’agit bien de l’école qui a demandé le travail d’impression contre rétribution puis a distribué sans contre-partie, donc pas de violation. (Mais faut pas rêver non plus c’est dilué dans les frais de scolarité d’une façon ou d’une autre …)

    1. Jérôme

      Oui et non. Sans trop connaître le sujet, Il me semble que ce jugement intelligent est à rapprocher du droit d’auteur original qui distingue bien le contenu, l’œuvre, du contenant, le support papier. En l’occurrence si le contenant-support-papier est payé par les frais de scolarités qui ne sont par ailleurs pas « commerciaux » si l’école n’est pas privée à but lucratif, dans ce cas le contenu ne génère pas de frais ou de commerce, il n’y a que le support, et en plus du point de vue du « licencié » il ne s’agit que de frais.

      Dire que le droit d’auteur a été créé contre les abus des marchands et intermédiaires, il a bien été pervertis, les « droits voisins » sont une plaie et les marchands et intermédiaires sont devenu les principaux profiteurs et nous pourrissent bien la vie. Surtout quand dans une confusion la plus totale et volontaire on traite les idées comme des objets ce qui n’a aucun sens.

  2. Il est compliqué pour un auteur occasionnel français de s’y retrouver avec les « droits du net » exprimés en droit américain. S’il fut passer une licence pour être autorisé « légalement » à mettre une image, un texte, ou autre sur Wikipédia, ça limite un peu.

    A la lecture, je me demande s’il faut attaquer Rank-Xerox ou Toshiba lorsque qu’un ouvrage est « dupliqué ». Par contre présent sur les sites de librairies au Canada, des livres sont consultables alors qu’ils ne sont pas libres de droit en France.

    Ici est mentionné FedEx, mais habitué à rechercher des livres sur les sites de vente d’occasion, on trouve maintenant des « éditions » par divers re-producteurs, pour beaucoup issus de scans y compris BNF. Les « frais » sont tels que ces ouvrages se trouvent distribués à des prix supérieurs des ouvrages neufs de même qualité, et en comparaison d’ouvrages d’origine d’occasion (si encore trouvables). La diffusion des ouvrages scannés « en ligne » est réduit maintenant chez Google, très restreint sur Gallica est désormais d’une grande complexité maintenant que toutes les bibliothèques se sont adaptées au retour commercial. (vous avez peut-être déjà traité de ces sujets.)

    1. Bonjour,

      Oui, j’ai déjà beaucoup écrit sur la diffusion du domaine public numérisé. Les établissements comme la BnF font payer la réutilisation commerciale des oeuvres du domaine public numérisé. Cela signifie que des tiers peuvent commercialiser des reprints.

      Ce type de diffusion n’est pas en soi illégitime, car la réimpression remet les oeuvres en circulation sous un format encore très largement apprécié et cela peut être l’occasion d’un travail de mise en page sur le texte, d’annotations, de présentation, de réalisation d’une nouvelle couverture.

      Néanmoins, à mon sens, la BnF ne devrait pas faire payer les réutilisations commerciales de ses fichiers, étant donné que l’oeuvre appartient au domaine public. Les données qui résultent de la numérisation devraient être diffusées en Open Data. Cela aurait sans doute l’effet de tirer le prix des réimpressions commerciales vers le bas et de favoriser la concurrence sur ce secteur.

  3. Pour info, quand je publie mes fanfictions sur un site où on choisit sa license, je précise toujours « non commercial » parce qu’il serait illégal d’en faire payer la lecture compte-tenu que j’utilise des personnages qui sont sous droit d’auteur. De fait, je ne peux pas renoncer à des droits qui ne m’appartiennent pas.
    Il est satisfaisant de penser que si quelqu’un les édite et les distribue en ne faisant payer que le prix de l’édition, cela reste acceptable.

    1. Haricophile

      Ce serait très satisfaisant en effet de sortir de la confusion et de ne pas confondre la vente de papier, très matérielle et qui relève du droit du commerce et parfois du brevet, et la diffusion de l’œuvre de l’esprit qui relève du droit d’auteur. C’est pas trop tendance chez les lobbyistes et les serpillières qui nous dé-servent de représentants politiques.

    2. Anonyme

      Si tu n’as rien contre l’usage commercial de tes créations, tu pourrais néanmoins le préciser (quelque part). Par exemple, ça pourrait donner : je publie sous la licence patata (qui autorise l’usage commercial), mais j’utilise des éléments sur-lesquels je n’ai pas le droit (pour l’instant) de faire usage commercial. Ainsi, quand les éléments en question entreront dans le domaine public, tes créations pourront légalement être utilisées commercialement.

    3. Bonjour,

      Du coup, l’usage d’une Creative Commons sur une fanfiction est un peu problématique, car on ne peut valablement utiliser une telle licence que si l’on est entièrement titulaire des droits sur l’oeuvre ou que la réalisation de celle-ci est couverte par une exception en bonne et due forme.

      Mais comme beaucoup de communautés de fanfictions se sont données pour règle de ne pas faire d’usage commercial de leurs productions, je comprends que la CC-BY-NC puisse constituer une approximation intéressante pour faire respecter ces principes au-delà de la communauté d’origine.

  4. Juste une remarque sur la traduction de la clause, qui mériterait en effet d’être officialisée.
    « NonCommercial means not primarily intended for or directed towards commercial advantage or monetary compensation. »
    -— NonCommercial signifie qui n’a pas l’intention ou ne vise pas à obtenir un avantage commercial ou une compensation monétaire (traduction de mon cru, étant donné que les CC 4.0 n’ont pas encore de traduction officielle en français).—
    On perd dans cette traduction la notion de « primarily », qui pourrait se traduire par « principalement » ou « en premier lieu ». La clause telle que formulée en anglais n’écarte donc pas une dimension commerciale à l’usage, à condition que ce ne soit pas l’intention première. L’école aurait pu revendre les ouvrages à prix coutant sans enfreindre le CC. Et peut-être même réaliser une marge raisonnable sur cette vente si l’on considère que la vocation de l’école n’est pas commerciale.
    Ce qui rejoint votre avant-dernier paragraphe.

    1. Bonjour,

      Oui, vous avez parfaitement raison. Ma traduction n’était pas complète et je vais la modifier dans le sens que vous indiquer. Merci pour cette remarque.

  5. Lucie

    Je reviens sur ce billet qui traite de la clause « NC » des licences creative commons car on vient de me partager un lien vers un projet Ulule dans la description duquel apparaît le paragraphe suivant :
    « Droits et licences
    Nous demandons aux auteurs de partager leur texte sous licence creative commons BY NC et d’accorder à Pourpenser Editions le droit de commercialiser cette édition papier et la version numérique associée. Les lecteurs sont donc libres de partager, recopier, diffuser ces textes à condition d’en citer l’auteur et de ne pas en faire acte de commerce. L’auteur conserve l’ensemble de ses droits moraux et peut donc à tout moment s’opposer à une utilisation qui serait contraire à ses principes. »
    (pour voir le projet en entier, c’est ici : https://fr.ulule.com/pourpenser-leprojetfou3/ )
    J’ai du mal à saisir comment les auteurs peuvent publier leur texte sous licence CC BY NC et accorder un droit de commercialisation a un éditeur.
    Voilà. Tout ça pour dire : J’ai beau avoir lu plein de billets de ce blog sur ces licences, j’ai beau les avoir utilisées moi même, il y a encore des trucs qui m’échappent…

    1. Merci pour le lien. Ce projet d’ouvrage collectif est intéressant (et j’ai bien envie de contribuer !).

      En fait, le montage ici présent correspond tout à fait à l’usage des licences Creative Commons NC. Ici, l’éditeur demande aux auteurs de placer leurs contributions sous CC-BY-NC.

      Quand un auteur fait ça, cela ne veut pas dire que l’usage commercial devient impossible, mais que l’auteur se réserve la possibilité de continuer à autoriser ou interdire ce type d’usages, y compris en les cédant à titre exclusif à un tiers.

      Or ici, c’est ce qui va se passer. La licence CC-BY-NC va régler les usages de l’oeuvre par le public, qui va pouvoir partager les versions numériques du livre, tant qu’aucun usage commercial n’est fait. Par contre, les auteurs vont céder leurs droits pour l’impression de l’ouvrage en papier et c’est le droit d’auteur classique qui va gérer l’usage de l’oeuvre sur ce support.

      Quand un auteur choisit le NC, il ne s’interdit pas à lui-même de faire un usage commercial de sa propre oeuvre et il peut ainsi continuer à céder ce droit d’exploitation à un intermédiaire comme un éditeur.

      Ici, l’éditeur a d’ailleurs prévu de rémunérer les auteurs sur les ventes des livres papier, comme dans le cadre d’un contrat d’édition classique.

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