– S.I.Lex –

Le Sénat a voté lundi dernier la loi sur l’exploitation des livres indisponibles du XXème siècle, à partir du texte de compromis issu de la Commission Mixte Paritaire du 1er février dernier. L’adoption définitive de ce texte ne fait à présent plus de doutes et aura lieu mercredi 22 février, à l’Assemblée nationale.

L’un des points majeurs de discussion, lors de la CMP, portait sur la possibilité d’exploitation gratuite des livres orphelins, qui avait été introduite par le Sénat dans un article 134-8, pour être ensuite retirée lors du passage du texte à l’Assemblée. L’article a finalement été rétabli, mais dans une version sensiblement modifiée par rapport à sa rédaction initiale. La voici, in extenso :

Art. L. 134-8. –  Sauf refus motivé, la société de perception et de répartition des droits mentionnée à l’article L. 134-3 autorise gratuitement les bibliothèques accessibles au public à reproduire et à diffuser sous forme numérique, à leurs abonnés, les livres indisponibles conservés dans leurs fonds dont aucun titulaire du droit de reproduction sous une forme imprimée n’a pu être trouvé dans un délai de dix ans à compter de la première autorisation d’exploitation.

« L’autorisation mentionnée au premier alinéa est délivrée sous réserve que l’institution bénéficiaire ne recherche aucun avantage économique ou commercial.

« Un titulaire du droit de reproduction du livre sous une forme imprimée obtient à tout moment de la société de perception et de répartition des droits le retrait immédiat de l’autorisation gratuite.

Si à première vue, on peut se réjouir qu’un dispositif existe enfin pour permettre aux bibliothèques de jouer un rôle dans la diffusion des oeuvres orphelines, je voudrais montrer que cet article a hélas toutes les chances de ne constituer qu’une forme de « trompe-l’oeil législatif », qui sera quasiment impossible à mettre en oeuvre. Ce sentiment est largement confirmé par la lecture du compte-rendu de la Commission Mixte Paritaire, où a prévalu une conception déséquilibrée, et à vrai dire assez inquiétante, du droit d’auteur.

Cet état de fait est grave selon moi, car ce n’est pas la première fois qu’est introduit  dans le Code un tel « trompe-l’oeil » législatif, dès lors qu’il s’agit de légiférer pour favoriser l’accès à la culture et la connaissance. On peut même dire que depuis la loi DADVSI votée en 2006, quasiment toutes les nouvelles exceptions qui ont été créées en « faveur » des bibliothèques et de leurs publics se sont révélées à l’usage inapplicables ou inutiles, tant elles étaient assorties de conditions restrictives (je pense en particulier à l’exception conservation et à l’exception pédagogique et de recherche).

Ce constat appelle selon moi des leçons importantes à tirer pour les bibliothécaires, archivistes et documentalistes qui doivent profondément interroger leur stratégie d’action envers les pouvoirs publics et leur positionnement vis-à-vis des questions de propriété intellectuelle. J’esquisserai à la fin de ce billet quelles pistes de renouvellement.

Le peu qu’il reste de l’exploitation gratuite des orphelines…

L’article L-134-8, tel qu’il avait été proposé par le Sénat à l’origine, prévoyait que si « aucun titulaire du droit de reproduction autre que l’éditeur n’a été trouvé dans un délai de dix ans […] la reproduction et la représentation de ce livre sous une forme numérique est autorisée par la société de perception et de répartition des droits« . A titre de garantie, l’article posait comme condition restrictive que l’exploitation du livre sous forme numérique devait être « gratuite » et que « l’auteur ou l’éditeur titulaire du droit de reproduction de ce livre sous forme imprimée » pouvaient se manifester pour récupérer leurs droits et faire cesser cette exploitation gratuite.

Cette exploitation gratuite des oeuvres orphelines était donc déjà relativement encadrée dans sa première rédaction. A l’issue de la CMP, elle se retrouve très fortement réduite, par de nouvelles conditions, qui la vident quasiment de tout contenu.

1) Les « bibliothèques accessibles au public » sont à présent les seules à pouvoir utiliser ce mécanisme. On peut à la rigueur accepter que cette restriction ait été insérée de manière à rassurer les titulaires de droits.

2) « Aucun titulaire du droit de reproduction autre que l’éditeur » a été remplacé par « aucun titulaire du droit de reproduction » tout court. Cette modification est importante, car elle signifie que les ouvrages ne pourront pas faire l’objet d’une exploitation gratuite si l’éditeur, et non seulement l’auteur, a pu être trouvé. Si l’on peut concevoir que le ou les auteurs d’un ouvrage puissent être difficiles à retrouver, c’est moins le cas pour l’éditeur. Il en résulte que le nombre de livres compris dans le champ de cet article sera considérablement réduit par cette modification. On peut d’autant plus le déplorer que pour des ouvrages indisponibles, l’esprit du code de propriété intellectuelle voudrait en principe que les droits soient retournés à l’auteur.

3) Les bibliothèques ne peuvent demander d’autorisation que pour les ouvrages « conservés dans leurs fonds« . C’est une restriction sans doute moins grave, puisque de toutes façons, il faudra bien que les bibliothèques disposent de ces ouvrages dans leurs collections pour pouvoir les numériser…

4) Mais la pire modification de l’article réside dans le fait que les bibliothèques ne pourront diffuser sous forme numérique ces ouvrages qu’à « leurs abonnés« , alors que le texte original parlait de « reproduction » et de « représentation » sans restriction. Quand on lit le compte rendu de la Commission Mixte Paritaire, on se rend compte que cette restriction veut en effet dire que les bibliothèques ne pourront pas diffuser en ligne ces ouvrages orphelins, mais seulement y donner accès par le biais de connexions sécurisées.

Mme la sénatrice Bariza Khiari indique que cette rédaction « vise à permettre aux seules bibliothèques publiques de mettre à disposition de leurs seuls abonnés – nous supprimons la mention « in situ », étant entendu que les technologies actuelles sécurisent suffisamment la consultation à distance par voie de code d’accès – les seuls livres indisponibles de leur fonds dont les ayants droit n’auraient pas été retrouvés au terme d’une période de dix ans« . Et plus loin le député Jacque Legendre rajoute qu’ « il ne s’agit pas, enfin, de mettre l’oeuvre considérée à disposition de toutes les bibliothèques publiques, mais des seuls abonnés de la bibliothèque concernée. Qui voudra accéder au texte devra s’abonner à cette bibliothèque. Nous avons préféré la notion d’abonnés à celle de consultation in situ, pour les raisons qui ont été exposées. Nous ne sortons pas, en somme, du cadre des exceptions que nous avions consenties dans la loi DADVSI« .

Cette limitation constitue à mon sens une restriction qui va, à elle seule, dissuader la quasi totalité des bibliothèques de jamais utiliser cette possibilité d’exploitation gratuite. Y aura-t-il en effet des établissements pour investir dans la numérisation d’ouvrages anciens et confidentiels (nous parlons de livres indisponibles ET orphelins), si c’est seulement pour les diffuser dans le cadre d’un extranet sécurisé et non sur la Toile ? Si l’on peut concevoir que quelques bibliothèques de recherche spécialisées puissent recourir à ce mécanisme pour des projets de niches, la limitation de la diffusion aux seuls abonnés empêchera les bibliothèques de jouer le rôle complémentaire qui aurait pu être le leur dans l’accès aux oeuvres orphelines.

A s’en tenir là, j’aurais déjà considéré que cet article 134-8 constituait un simple trompe-l’oeil, mais il y a une restriction supplémentaire, introduite par la CMP, qui révèle à quel point cette disposition a peu de chance d’avoir un quelconque effet.

La toute puissance du droit d’auteur face au droit à la culture, à la connaissance et à l’information

Trois petits mots en effet, ont été ajoutés au début de l’article, qui changent complètement la donne : « Sauf avis motivé« . Cela signifie que contrairement à la première mouture du texte, la société de gestion collective ne sera pas obligée d’accorder l’autorisation d’exploitation gratuite, mais qu’il s’agit d’une simple faculté, qu’elle pourra choisir d’exercer ou non, à la seule condition de motiver ses refus (c’est-à-dire en droit d’en indiquer les motifs, les raisons). Le texte ne donne par ailleurs aucun critère, ni aucune directive pour encadrer ce pouvoir de la société, ce qui en fera un véritable pouvoir discrétionnaire, aux mains des représentants des auteurs et des éditeurs qui siègeront dans la structure.

La mise en oeuvre de l’exploitation gratuite des oeuvres orphelines ouverte par la loi est donc en définitive soumise au bon vouloir de la société de gestion, ce qui constitue pour moi une véritable abdication du pouvoir législatif face à des puissances privées. L’article a d’ailleurs été voulu explicitement comme tel. Le député Hervé Gaymard par exemple a réagi de cette manière à une version plus ouverte du texte :

Plusieurs choses me gênent dans votre rédaction. Elle prévoit, tout d’abord, que la société de perception « autorise » les bibliothèques : mais l’indicatif, en droit, vaut impératif. Je préfèrerais que l’on retînt « peut autoriser ». Le législateur ne saurait exproprier de leurs droits des auteurs auxquels ces oeuvres appartiennent.

A cette proposition, la sénatrice Marie-Christine Blandin demande :

Vous souhaitez voir remplacer, dans le premier alinéa, « autorise » par « peut autoriser » ?

Et Hervé Gaymard de répondre :

Les parlementaires n’ont pas à se substituer à la SPRD, qui sera composée paritairement d’auteurs et d’éditeurs : à eux de décider.

Cela signifie donc que dans ce pays, la représentation nationale, investie du pouvoir législatif, n’aurait pas l’autorité nécessaire pour imposer, au nom de l’intérêt général, un accès gratuit à certaines oeuvres, dans un cadre délimité. Si l’on en est là, alors je dis que la situation est grave.

Cela n’a d’ailleurs pas échappé à plusieurs membres de la CMP, qui ont réagi vivement à cette conception du droit d’auteur, ayant bien vu le risque à laisser ainsi le pouvoir de décision à la société de gestion.

Le député Marcel Rogemont relativise tout d’abord à juste titre le terme « expropriation » :

Il faut relativiser. On ne peut exproprier les auteurs de leurs droits, dites-vous ? Mais il n’est question ici que des auteurs ou ayants droit que l’on ne retrouve pas, pour le seul temps où on ne les retrouve pas. Il ne s’agit ici que de mettre à disposition des oeuvres dont on ne retrouve pas les auteurs que l’on aura recherché en vain pendant dix ans « à compter de la première autorisation d’exploitation » – plutôt que de « la première perception de droits », chacun comprend la différence – et qui retrouveraient la plénitude de leurs droits sitôt qu’ils se manifesteraient.

Et le député Patrick Bloche d’ajouter :

Je reviens sur la notion de « refus motivé » : je crains qu’ils ne deviennent systématiques et que l’on tue ainsi le dispositif. […]

On ne peut réduire ce débat à un échange manichéen entre ceux qui défendent le droit d’auteur et les autres. Nous sommes tous attachés au droit d’auteur, auquel n’est ici créée aucune exception. Le lobbying que nous avons subi, avant la CMP, sur cet article, m’a choqué. A croire que l’accord entre auteurs et éditeurs est si parfait que le législateur n’aurait plus qu’à l’enregistrer. Mais c’est notre légitimité d’élus du suffrage universel qui doit nous guider, pour trouver un point d’équilibre : nous sommes là pour faire la loi. Et que l’on ne vienne pas me dire que nous sortons de notre rôle : il nous revient de prendre en compte, faut-il le rappeler, des objectifs d’intérêt général. C’est le cas sur ce sujet des livres indisponibles, auxquels les enseignants, les chercheurs, doivent pouvoir avoir accès.

La proposition de Mme Khiari et M. Legendre, après ajustement du troisième alinéa, me paraît équilibrée. Je considère, en revanche, qu’y ajouter ce « sauf refus motivé » ferait basculer les choses.

Et les choses au final ont bien basculé, au nom d’une conception déséquilibrée du droit d’auteur, exprimée par Hervé Gaymard :

Il y a eu débat à l’Assemblée nationale. Doit-on faire pencher la balance vers le droit d’auteur ou vers l’accessibilité des oeuvres ? Pour moi, je tiens que les droits d’auteur doivent prévaloir : sans l’auteur, pas de création ; sans l’éditeur, qui prend le risque, pas de circulation de l’oeuvre. Il faut rester dans les clous de la Convention de Berne. J’assume ce choix, même si je me fais aussi le héraut de la lecture publique.

Il n’y avait pas lieu d’agiter ainsi le spectre de la Convention de Berne , car comme je l’avais démontré et comme le rappelle Patrick Bloche, cette possibilité d’exploitation gratuite des orphelines ne constituait pas une nouvelle exception au droit d’auteur. A vrai dire, comme l’a rappelé l’IABD un peu avant la CMP, l’article L.134-8 n’empêchait même pas l’exploitation commerciale de ces oeuvres orphelines, qui aurait pu être accordée par la société de gestion en parallèle des autorisations gratuites et générer des revenus.

La vérité, c’est que nous sommes arrivés à un stade où toute forme d’accès gratuit à la culture dérange, fût-ce au nom de l’intérêt général, et que l’exploitation commerciale est conçue comme l’alpha et l’omega en matière de droit d’auteur. Le droit à la culture, à la connaissance et à l’information sont systématiquement balayés face à la toute puissance de la propriété intellectuelle, conçue comme un dogme que rien ne doit entamer.

Ce sera donc la triste conclusion de cette affaire des indisponibles et des orphelines. Elle est d’autant plus grave que depuis plusieurs années en France, tous les soi-disant mécanismes d’équilibre qui ont été introduits dans la loi présentent pareillement le défaut d’être quasiment inapplicables.

Un nouveau trompe-l’oeil législatif, inscrit dans une lignée de faux-semblants

Depuis le vote de la loi DADVSI en 2006, plusieurs mécanismes d’équilibre ont été introduits dans le Code de Propriété Intellectuelle, sous la forme cette fois d’exceptions au droit d’auteur, pour faciliter l’accès aux oeuvres dans certaines conditions, au nom de l’intérêt général. Ces exceptions ont été défendues par l’Interassociation Archives, Bibliothèques, Documentation (IABD) et ce combat fut même à l’origine de la naissance de la structure.

Cependant, avec plusieurs années de recul, on se rend compte que ces exceptions se sont révélées quasiment impossibles à utiliser et qu’elles n’ont finalement presque rien changé dans le quotidien des bibliothèques et de leurs usagers. C’est vrai aussi bien de l’exception dite de conservation que pour l’exception pédagogique et de recherche.

1) L’exception conservation permet à des bibliothèques, des services d’archives ou des musées de reproduire et de diffuser des œuvres dont les supports sont en voie de dégradation, en vue de préserver les originaux pour communiquer à la place les versions numérisées. Difficilement contestable dans son principe, cette exception a fait l’objet de longs débats lors de son adoption. Le résultat de ces discussions a été dans un premier temps un terrible « bug législatif », puisqu’en 2006 avec la loi DADVSI, le texte ne permettait que de reproduire les documents à préserver, mais pas de communiquer les versions numériques ! Il aura fallu que l’IABD remonte au créneau lors du vote de la loi Hadopi pour faire en sorte que le mot « représentation » soit bien ajouté dans le texte, ce qui fut accordé. Autant dire donc que pendant 3 ans, cette exception est restée lettre morte, aucun établissement ne pouvant se payer le luxe de numériser des documents pour garder les fichiers dans un coin… Depuis, malgré la possibilité de communiquer, cette exception reste très peu utilisée par les établissements culturels. En effet, le législateur a contraint les bibliothèques à diffuser seulement les copies dans les locaux des bâtiments, sur des postes dédiés et à des fins d’étude et de recherche exclusivement. Ces restrictions empêchent donc toute forme de mise en ligne ou d’accès à distance et pour ces raisons, je serais bien en peine de citer un seul établissement qui l’emploie. Il s’agit donc bien d’une forme de trompe-l’oeil législatif qui a donné le change au moment du vote de ces lois, sans apporter aucun bénéfice concret.

2) Les choses sont pire encore avec l’exception pédagogique et de recherche, qui permet théoriquement  à des enseignants, des chercheurs, des élèves ou des étudiants d’utiliser des extraits d’oeuvres, dans des conditions plus larges que la courte citation. Assortie de multiples restrictions, l’exception est en elle-même très difficile à interpréter et à comprendre. Par ailleurs, elle ne permet pas non plus la diffusion en ligne des documents dans lesquels les extraits sont incorporés. Mais il y a bien plus grave, car ici aussi, le législateur a consenti à ce que la mise en oeuvre de l’exception soit subordonnée au bon vouloir des titulaires de droits. En effet, pour être applicable, cette exception doit être complétée par des « accords sectoriels » élaborés après négociation entre les Ministères de l’Enseignement supérieur, de l’Education nationale et les sociétés de gestion collective dans chaque branche. Or jusqu’en 2010, ces négociations ont traîné en longueur, ce qui a permis pendant plus d’un an aux titulaires de bloquer l’application effective d’une exception votée par le Parlement. Depuis, des accords ont bien été conclus, qui restent d’une complexité  effroyable. Pour la musique et l’image animée, les accords sont heureusement tacitement reconductibles, mais pour les ouvrages imprimés, les périodiques et les arts visuels, ils étaient conclus seulement pour une durée déterminée et se sont éteints au 31 décembre 2011. Cela signifie tout simplement que depuis le début de l’année 2012, l’exception pédagogique et de recherche est purement et simplement neutralisée, et qu’il en sera ainsi tant que les titulaires de droits ne voudront pas signer un nouvel accord ! Ajoutons que cette exception est de toute façon de plus en plus en décalage avec les pratiques de recherche et qu’elle ne peut s’appliquer qu’au forceps dans les bibliothèques… Là aussi, je pense qu’il n’est pas abusif de parler d’un véritable « trompe-l’oeil législatif », ce qui est d’autant plus grave que ces accords coûtent chaque année plusieurs millions d’euros, versés par les Ministères à des sociétés de gestion collective !

La conclusion décevante de l’affaire des oeuvres orphelines n’est donc pas à vrai dire tellement surprenante. Elle s’inscrit dans le cadre d’une lignée de dispositions législatives qui ont été quasiment vidées de leur sens, à force de restrictions imposées.

Pour les bibliothécaires et autres professionnels, ce constat appelle selon moi une profonde reconsidération de l’action, telle qu’elle a été conduite auprès des pouvoirs publics depuis la loi DADVSI, notamment dans le cadre de l’IABD. En effet, on peut d’un certain point de vue considérer comme des victoires le fait d’avoir réussi dans chacun de ces débats à se faire entendre de la représentation nationale, pour que ces dispositions soient examinées et débattues. Étant donné les moyens dérisoires dont dispose l’IABD et le déséquilibre du lobbying face à l’artillerie lourde des titulaires de droits, ce n’est déjà pas rien que d’être parvenu à ces résultats. Mais au final, ces « avancées » n’ont constitué que de petites victoires tactiques, qui mises bout à bout, aboutissent à une grave défaite stratégique : le droit d’auteur demeure toujours aussi monolithique dans ce pays et aucun bénéfice concret – ou si peu – ne revient aux bibliothèques et à leurs usagers.

Pour un positionnement clair des bibliothécaires et des professionnels en faveur des biens communs de la connaissance !

S’il en est ainsi, c’est que le positionnement stratégique global de ces institutions, s’il pouvait être valable en 2006, est aujourd’hui dépassé par l’évolution de la situation et le durcissement du débat autour de la propriété intellectuelle.

La ligne de l’IABD a toujours été celle de l’équilibre : reconnaître d’un côté la légitimité du droit d’auteur et la nécessaire protection des droits exclusifs des créateurs, mais demander de l’autre que des mécanismes d’exceptions interviennent pour favoriser l’accès aux oeuvres et à la connaissance, dans l’intérêt général.

Adopter ce positionnement permettait de tenir un discours de conciliation, mais il présentait le défaut mortel de cantonner l’action de ces professionnels au périmètre étroit et fragile de simples exceptions au droit d’auteur, dont on a vu qu’il n’a pu sortir aucun bénéfice depuis des années. Des défaites graves ont également été enregistrées sur cette base au niveau européen (enterrement des propositions du Livre vert de la Commission européenne, paru en 2008) et il y a tout lieu de penser que le traité sur les bibliothèques en cours d’élaboration à l’OMPI subira le même sort, parce qu’il se positionne encore une fois sur le terrain des exceptions au droit d’auteur.

Pour sortir de cette spirale de défaites et cesser d’être les dindons de la farce numérique, les bibliothécaires et autres professionnels de l’information doivent sortir du carcan des exceptions au droit d’auteur. Notre positionnement doit viser la consécration d’un droit plein et entier à la culture, à la connaissance et à l’information, reconnus avec une valeur égale au droit d’auteur.

J’ai déjà écrit plusieurs contributions pour essayer de reconstruire le combat autour de cette idée de véritables droits à opposer au droit d’auteur et j’ai également proposé que cette revendication soit portée au plus haut niveau de notre hiérarchie des normes, à savoir la Constitution elle-même et la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Sans ce changement d’orientation stratégique, je ne vois pas comment pourraient être défendus les usages collectifs que promeuvent les bibliothèques, qui ne sont que les conditions d’exercice réel du droit à la culture, à la connaissance et à l’information. Nous ne pouvons également plus tolérer que les libertés numériques soient menacées au sein même de nos établissements par des lois aveugles !

Pour donner du sens à ce combat et ne pas le restreindre uniquement à sa dimension juridique, il existe une notion – celle de biens communs de la connaissance – qui peut irriguer l’ensemble de l’action des bibliothécaires et lui donner sa cohérence. A nous de nous en emparer et d’y trouver de nouvelles bases théoriques pour refonder notre action !

La défaite subie lors du débat sur les oeuvres orphelines est un symbole. Elle appelle un sursaut et un repositionnement clair des bibliothèques en faveur des biens communs de la connaissance. Ne pas opérer ce tournant, c’est se condamner à subir défaite sur défaite dans les débat à venir !

L’IABD tient la semaine prochaine, mercredi 22 février – jour symbolique du vote de la loi sur les livres indisponibles – un séminaire stratégique où ces questions seront largement débattues. J’invite tous les bibliothécaires et tous les professionnels de l’information qui liront ce billet à réagir dans les commentaires et à participer à ces discussions.