– S.I.Lex –

La loi Hadopi 2 a donc été votée à l’Assemblée nationale mardi après-midi, 15 septembre (et j’émerge à peine d’une sévère gueule de bois citoyenne …)

De nombreuses voix se sont déjà élevées pour dénoncer la nouvelle atteinte aux libertés que ce texte engendre ou pour appeler à la désobéissance civique (il faut lire à ce propos la tribune de Thierry Crouzet « Piratons pour lutter contre le piratage« ). J’avais essayé de participer à ce débat il y a quelques jours en m’attachant à montrer qu’il est possible de concilier et réconcilier le droit d’auteur avec les libertés numériques.

Je ne vais donc pas me placer sur ce terrain dans ce billet. Il me semble en effet plus important de commencer à évaluer les dégâts que ce texte peut provoquer sur les bibliothèques et leur public, car il serait illusoire de croire que la nocivité d’Hadopi 2 s’arrêtera aux portes de nos établissements.

Il est encore trop tôt pour se livrer à une analyse détaillée du dispositif de coupure de l’accès à Internet par le juge, car si la loi a d’ores et déjà été validée par la Commission mixte paritaire, il lui reste encore à affronter une nouvelle fois l’étape du contrôle par le Conseil Constitutionnel. Ce qui pourrait d’ailleurs réserver à une mauvaise surprise au gouvernement, puisque le toilettage parlementaire de la partie du texte annulée en juin par les neufs sages n’a visiblement pas faire disparaître toute les tâches d’inconstitutionnalité ! (même si j’avoue ne pas trop croire à une réitération du miracle de juin …).

Je voudrais montrer deux choses dans ce billet. D’une part que la loi Hadopi 2 risque d’organiser une présomption de culpabilité des bibliothèques du fait des agissements commis à partir des connexions Internet qu’elles proposent et les placer dans une situation très délicate vis-à-vis de leur public et de leur tutelle. D’autre part que les presque deux années passées à courir après des chimères répressives ont empêché le législateur et le gouvernement de régler les vrais problèmes juridiques auxquels sont confrontés les bibliothèques pour pouvoir continuer à accomplir leurs missions dans l’environnement numérique.

Au nom de la défense de modèles économiques dépassés et d’une conception intégriste du droit d’auteur, la Bombe Hadopi va bientôt s’abattre et elle fera doublement du mal aux bibliothèques : par ce qu’elle va instaurer et par tout ce qu’elle n’aura pas su faire … les carences du législateur risquent de s’ avérer tout aussi graves que ses excès.

I Ce que la loi Hadopi 2 risque de faire aux bibliothèques

Avant de plonger dans le côté obscur d’Hadopi 2, il faut d’abord rappeler que le texte voté en juin (Hadopi 1) comportait tout de même une disposition favorable aux bibliothèques : une clarification de l’exception de reproduction d’oeuvres protégées à des fins de conservation, qui va leur permettre également de diffuser les copies sur place à leur public (voir ici pour plus de détails).

Hadopi 2 de son côté ne contient aucune référence directe aux bibliothèques, mais ses dispositions sont si générales qu’elles s’appliqueront indistinctement à toutes les personnes physiques et morales.

Le nouveau texte porte toujours sur le fameux dispositif de « riposte graduée » pour lutter contre le téléchargement illégal. Après deux avertissements (par mail et par lettre recommandée), l’internaute suspecté encourt une suspension de son abonnement internet pour une durée maximale d’un an, assortie éventuellement d’une peine de prison et du paiement de dommages intérêts aux ayants droit.

La différence majeure par rapport au texte Hadopi 1 réside dans le fait que c’est le juge qui prononcera la coupure, après avoir été saisi par la Haute Autorité dont les agents seront dotés de pouvoirs de police judiciaire pour pouvoir constater les téléchargements illégaux. Pour accélérer le mouvement la loi prévoit une procédure particulière dite de l’ordonnance pénale qui permettra à un juge unique de statuer sur la base des dossiers, sans débat contradictoire.

La loi a également maintenu le délit de « négligence caractérisée » et c’est par ce biais que les bibliothèques peuvent être atteintes par la répression. En effet, les abonnés à Internet sont tenus pour responsables de tous les agissements commis à partir de leur connexion Internet. La Haute autorité Hadopi ne prend en compte que l’adresse IP pour établir l’identité du contrevenant, ce qui signifie que la responsabilité d’une personne peut être engagée du fait d’un acte commis par un tiers qui aurait utilisé son ordinateur. Dans ce cas, après avoir reçu un premier courrier recommandé, l’abonné risque une coupure de son accès Internet d’un mois assorti d’une amende de 1500 euros s’il ne met pas en place « des moyens de sécurisation compatibles avec la configuration de l’ordinateur et du réseau« .

On a déjà fait remarquer qu’un tel mécanisme peut entraîner des dérives graves dans le cas où une connexion est partagée par plusieurs utilisateurs (une famile, une entreprise), mais imaginez un instant ce qu’il va provoquer pour une bibliothèque.

La responsabilité de l’établissement pourra certainement être engagée du fait des agissements commis par ses usagers à partir des connexions qu’elle leur propose. Après les avertissements de rigueur, la coupure de l’abonnement de la bibliothèque pendant un mois est tout à fait possible. Le juge sera même obligé de la prononcer si les fameux moyens de sécurisation adéquats n’ont pas été mis en place pour prévenir le téléchargement illégal.

J’aimerais me tromper, mais il est à peu près certain que c’est cette interprétation qui prévaudra, car le Sénat avait proposé que les personnes morales soient exclues du champ d’application de la loi pour éviter justement de voir des entreprises, des administrations, des espaces publics numériques ou des cybercafés se voir priver de leur connexion internet. Mais Christine Albanel et Franck Riester ont balayé ces précautions lors du débat à l’Assemblée, par peur que « des associations de pirates ne se constituent à dessein et ne soient protégées en tant que personnes morales« .

Si le principe de la coupure de l’accès pour les bibliothèques semble hélas à peu près acquis, il demeure beaucoup d’incertitudes quant la mise en oeuvre d’une telle mesure. En quoi consiste exactement ces moyens adéquats de sécurisation que les bibliothèques devront installer ? Seront-ils à la portée de tous les établissements ? Qui nous dit que la Haute Autorité Hadopi ne cherchera pas également à poursuivre les usagers eux-mêmes en demandant communication des données de connexion que les bibliothèques doivent déjà conserver pendant un an en application de la loi anti-terroriste de 2006 ? (sur cette question, voir les pages 31 et s. de ce guide) ?

Au delà du risque de coupure en lui-même, il me semble que la loi Hadopi 2 va provoquer une crispation autour de la question de l’accès à Internet en bibliothèque et une dégradation du rapport avec les usagers et les tutelles. Nous savons que les questions de sécurité sont sensibles et peuvent constituer des points de frictions avec les services informatiques ou avec les élus. Qu’en sera-t-il demain avec l’épée de Damoclès de la loi Hadopi suspendue en permanence au-dessus de nos têtes ?

Comment allons-nous pouvoir concilier cette présomption de culpabilité de la bibliothèque que crée la loi Hadopi avec le développement des services innovants ? Le wifi est particulièrement problématique de ce point de vue, et qu’en sera-t-il de tous les usages nomades (connexion par téléphone portable et autres) ?

Mais il y a plus grave encore : lors du débat de la loi Hadopi, la Ministre de la Culture de l’époque avait un moment avancé l’idée particulièrement liberticide de brider les accès wifi publics par le biais d’un « portail blanc », donnant accès uniquement à des sites « propres » figurant sur une liste établie par le gouvernement. Cette proposition n’a pas été retenue lors des débats, mais elle pourrait resurgir si des établissements sont mis en cause par le biais du dispositif. Et nos tutelles pourraient être tentées d’y voir un moyen commode d’écarter une bonne fois pour toutes les risques d’engagement de responsabilité …

La possibilité d’avoir un rapport apaisé avec nos usagers dans leurs pratiques numériques : telle risque d’être la première victime collatérale de la loi Hadopi pour les bibliothèques.

[Sur cette question, je vous renvoie au compte-rendu de l’atelier du dernier congrès de l’ABF « L’autonomie numérique de l’usager versus la responsabilité du bibliothécaire » qui avait permis d’engager un débat sur ces questions, ainsi qu’à la déclaration de l’Interassociation Archives Bibliothèques Documentation (IABD) qui avait vigoureusement réagi pour protester contre l’idée d’un « portail blanc » en bibliothèque]

II. Tout ce que la loi Hadopi 2 n’a pas su faire …

Ce risque de crispation autour des questions de cybersécurité en bibliothèque est inquiétant, mais il est moins grave à mon sens que le retard pris par la France en matière législative à cause du feuilleton Hadopi. Pendant que le gouvernement s’est focalisé sur la question de la répression du téléchargement illégal, il a négligé de prendre en compte une multitude de problèmes juridiques affectant les bibliothèques, qui nécessiteraient l’intervention de la loi pour être réglés.

C’est d’autant plus regrettable qu’au niveau international et européen, la question du rôle des bibliothèques dans l’accès au savoir et à la connaissance commence à être envisagée de manière plus équilibrée que par le passé (Livre vert « Le droit d ‘auteur dans l’Economie de la Connaissance » de la Commission européenne ; travaux sur l’avenir du droit d ‘auteur au niveau du Conseil de L’Europe ; réflexions de l’OMPI sur les exceptions et limitations au droitd ‘auteur en faveur des bibliothèques).

Lentement mais sûrement, Hadopi a contribué à faire disparaître les bibliothèques du schéma mental du législateur et à retarder des évolutions plus que nécessaires.

Voici les principaux points d’attention qui me viennent à l’esprit :

1) Le réexamen du périmètre du droit de prêt en bibliothèque. Celui-ci reste limité d’après la loi de 2003 au seul livre physique et ne s’applique pas à d’autres types de supports matériels (par exemple les jeux vidéos comme me le faisait remarquer dernièrement Laurent). Par ailleurs, la question d’un éventuel droit de prêt pour les documents numériques (et notamment des e-books) reste pendante.

2) La possibilité pour les bibliothèques de transmettre des documents à distance par voie électronique. Le « PEB » numérique reste à ce jour interdit pour les bibliothèques en France alors qu’il existe dans d’autres pays (en Allemagne par exemple). Il figure aussi en bonne place dans le projet de réforme du droit d’auteur qui est en cours en ce moment au Canada.

3) La possibilité de communiquer à distance les documents reproduits au titre de l’exception conservation. Pour l’instant, l’exception conservation permet de reproduire des documents protégés en mauvais état pour communiquer sur place des copies de substitution. On pourrait réfléchir à une extension de cette exception pour une sonsulaation à distance, sur des réseaux sécurisés par exemple.

4) La portée de l’exception pédagogique et de recherche en France. L’exception introduite 2006 dans la loi DADVSI demeure très étroite et difficilement applicable en l’état. A tel point qu’il est toujours nécessaire de passer par des accords contractuels très lourds entre les Ministères et les titulaires de droits pour la mettre en oeuvre. Et quand bien même, cette exception ne peut quasiment pas être utilisée par les bibliothèques, alors qu’elles sont des acteurs à part entière de l’éducation et de la recherche …

5) Il n’existe toujours aucune solution en France pour régler le problème des œuvres orphelines et épuisées. Il aura fallu que l’affaire Google Livres éclate pour que les pouvoirs publics commencent à s’intéresser vaguement à cette question. En attendant, cette lacune a considérablement entravé les entreprises de numérisation conduites par les bibliothèques publiques. Il était impossible de traiter sereinement d’une question aussi complexe dans le climat d’hystérie collective engendré par Hadopi. C’est d’autant plus regrettable que depuis 2008, des propositions avaient été faites au gouvernement pour avancer sur cette question…

6) Il existe un flou juridique de plus en plus gênant concernant le statut juridique du domaine public numérisé et ses conditions de réutilisation. La Commission européenne a commencé tirer la sonnette d’alarme à ce sujet en 2008 ; elle attire à nouveau l’attention des Etats sur ce sujet dans sa récente communication « Europeana Next Steps ». Des exemples à l’étranger montrent l’urgence de s’attaquer au problème ; on en parle jusque dans la presse quotidienne … mais à part ça tout va bien !

7) De la même manière, le statut de la copie privée en bibliothèque devient de plus en plus incertain. La technologie offre sans cesse de nouvelles possibilités de copie personnelle aux usagers de bibliothèques, y compris sur place (appareils photos numériques, téléphones portables, clés USB, etc). Ces pratiques sont-elles toujours couvertes par l’exception de copie privée ? Nous le saurons lorsque la première bibliothèque comparaîtra en justice …

8 ) Le gouvernement aurait pu également se saisir de la question de l’Open Acces et inscrire dans la loi une obligation de dépôt dans des archives ouvertes des articles produits par des chercheurs financés par des fonds publics. Vous pensez que c’est utopique ? C’est pourtant ce que les Etats-Unis ont commencé à faire cette année par le biais du Federal Research Public Acces Act.

9) Il existe toujours en France un problème de reconnaissance de la validité juridique des licences libres et des pratiques de Copyleft (type licence Creative Commons), qui peuvent pourtant jouer un rôle important dans la régulation des usages numériques. Ces solutions juridiques alternatives ont un réel intérêt pour les bibliothèques, qui sont d’ailleurs de plus en plus nombreuses à les utiliser.

10) Hadopi 2 n’est même pas encore entrée en vigueur que l’on annonce déjà un Hadopi 3 qui aurait pour but de favoriser le développement de l’offre légale de contenus numériques. Là encore, il reste énormément à faire pour intégrer les bibliothèques à cette réflexion. On trouve certes déjà des fournisseurs qui proposent des offres numériques aux bibliothèques, (mais à quelles conditions ?) Dans le domaine de la lecture publique – pour la musique, la vidéo, les e-books – force est de constater cette offre est encore très insuffisante, alors que les bibliothèques pourraient constituer un marché potentiel …

J’en termine là, mais si vous voyez d’autres difficultés juridiques qui affectent le fonctionnement des bibliothèques, faites-le moi savoir dans les commentaires et je les ajouterais à cette liste. Quitte à faire une lettre au père noël législatif …

Rendez-vous après la décision du Conseil Constitutionnel pour faire à nouveau un point sur Hadopi.

D’ici-là, je retourne cuver ma gueule de bois démocratique, en pensant à toutes les opportunités que cette loi de malheur nous aura fait perdre …