Et si la justice française s’apprêtait à reconnaître un droit au remix ?

Open Data, Open Access, Text and Data Mining, Domaine public : plusieurs avancées significatives ont pu être obtenues la semaine dernière à l’occasion du vote de la loi numérique à l’Assemblée nationale (voir la synthèse réalisée par le CNNum). Mais il est un sujet important qui est malheureusement resté au point mort : celui du droit au mashup, au remix et plus largement à la création transformative, dont j’ai souvent parlé dans S.I.Lex ces dernières années.

En 2013, le rapport Lescure s’était pourtant prononcé en faveur de l’introduction d’une nouvelle exception au droit d’auteur visant à sécuriser les usages transformatifs. Mais l’idée s’est perdue ensuite dans les méandres d’un rapport du CSPLA et elle a eu bien des difficultés à se frayer un chemin jusqu’au débat parlementaire. Lors de la consultation qui a précédé la loi numérique, le collectif SavoirsCom1 a avancé une proposition d’exception de citation audiovisuelle, qui a été reprise et défendue à l’Assemblée nationale par la députée Isabelle Attard, hélas sans succès.

Au niveau européen, les perspectives ne sont guère plus réjouissantes. L’eurodéputée Julia Reda a proposé l’an dernier d’élargir les exceptions de citation et de parodie pour qu’elles puissent accueillir plus largement les usages transformatifs. Mais cet aspect de son rapport n’a pas été retenu par le Parlement européen et il ne fait pas partie des pistes de réforme du droit d’auteur annoncées par la Commission européenne en décembre dernier.

On pourrait donc penser que la question du droit au remix risque à présent de rester sous la glace pendant de nombreuses années, étant donné que toutes les fenêtres législatives au niveau national et européen se sont refermées. Sauf que les choses ne sont pas aussi simples et que la surprise pourrait bien malgré tout venir de France…

Changement d’approche à la Cour de Cassation

Pour comprendre de quoi il retourne, il faut remonter à un arrêt de la Cour de Cassation daté du 15 mai 2015. L’affaire portait sur un litige survenu entre le photographe de mode Alix Malka et le peintre Peter Klasen. Le second avait réutilisé sans autorisation des photographies de visages féminins réalisés par le premier pour un magazine, afin de les incorporer dans des collages (voir un exemple ci-dessous). Accusé de contrefaçon devant la Cour d’Appel de Paris, le peintre a tenté d’invoquer sa liberté d’expression, en arguant qu’il avait eu besoin de réutiliser ces images « symboles de la publicité et de la surconsommation » pour provoquer « une réflexion, un contraste conduisant à détourner le thème et le sujet initial exprimant quelque chose de totalement étranger ». On est donc bien typiquement dans un usage transformatif d’une oeuvre préexistante.

Une des toiles du peintre Peter Klasen, en cause dans cette affaire. Les images de visages féminins ont été colorées en bleu, découpées et intégrées dans cette composition.

Le peintre était contraint d’invoquer pour sa défense l’argument de la liberté d’expression, à défaut de pouvoir s’abriter derrière les exceptions au droit d’auteur actuellement consacrées par la loi française (courte citation et parodie). En effet, la jurisprudence de la Cour de Cassation n’admet pas la citation graphique et la parodie doit viser un but humoristique ou de raillerie, ce qui n’était pas le cas de ses collages. La Cour d’Appel de Paris a accueilli fraîchement cette argumentation, en déployant un raisonnement classique. Elle a considéré que la liberté d’expression pouvait être limitée par d’autres droits légitimes comme le droit d’auteur et qu’il n’y avait pas de raison de faire céder les droits du photographe devant ceux du peintre.

L’arrêt de la Cour d’appel tendait donc à faire prévaloir le droit d’auteur sur la liberté d’expression, en considérant qu’il n’y a pas lieu de les mettre en balance en dehors des hypothèses limitées fixées dans les exceptions au droit d’auteur prévues par le Code de Propriété Intellectuelle. Mais la Cour de Cassation ne l’a pas suivie dans cette approche : elle a estimé que les juges auraient dû justifier « en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle a prononcée ». En d’autres termes, la Cour d’appel aurait bien dû mettre en balance le droit d’auteur et la liberté d’expression, à partir d’une appréciation concrète des faits de l’espèce.

Cela peut vous paraître une nuance quelque peu ésotérique, mais en réalité, ça change tout…

Répercussion d’une évolution de la jurisprudence européenne

En effet, dans l’approche qui prévaut en France, les exceptions ne constituent pas de véritables droits des utilisateurs, mais seulement des facultés « résiduelles » que les juges sont tenus d’interpréter restrictivement (voir la fameuse affaire Mulholland Drive relative à l’exception de copie privée). Or ici la Cour de Cassation semble justement rompre avec cette approche : elle reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir concrètement recherché à opérer un équilibre entre le droit d’auteur et la liberté d’expression, ce qui signifie qu’elle les regarde comme deux principes d’égale valeur.

Vers un nouvel équilibre entre droit d’auteur et liberté d’expression ? (Image par Hans Splinter. CC-BY-ND. Source : Flickr).

Cette nouvelle approche adoptée par la Cour de Cassation suit en réalité une jurisprudence rendue en 2013 par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (Ashby Donald et autres c. France). Cette affaire concernait également des photographes de mode, accusés cette fois de contrefaçon par des maisons de couture pour avoir diffusé des photos de vêtements apparaissant dans un défilé sans leur consentement. Les photographes invoquaient eux aussi la liberté d’expression, consacrée à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

La CEDH décida de donner raison aux maisons de couture en retenant la contrefaçon, mais au passage, elle a formulé la nécessité de mettre en balance le droit d’auteur et la liberté d’expression pour recherche dans chaque cas un juste équilibre.

Un renversement de perspective en faveur des usages transformatifs ?

C’est ce renversement de perspective que l’on retrouve dans la décision Klasen c. Malka de la Cour de Cassation et il est loin d’être anodin. Voyez par exemple ce qu’en dit la juriste Valérie Varnerot dans un ouvrage récent :

Enjoignant désormais au juge de rechercher « un juste équilibre » entre deux droits d’égale valeur préalablement à toute condamnation pour contrefaçon – notamment à raison d’un usage dérivatif non autorisé-, [l’arrêt Malka] opère un renversement de perspective. Il augure de la transition d’un système fermé, où les exceptions limitativement énumérées définissent le cadre dans le droit d’auteur doit s’incliner devant la liberté d’expression et de création, à un système ouvert.

Dans le système ouvert esquissé par l’arrêt Malka, la liberté d’expression et de création déborde de ce cadre étroit pour paralyser le monopole, en dehors d’une quelconque exception, dès lors que la sanction d’un usage contrefaisant romprait le « juste équilibre » recherché. Le droit d’auteur n’est donc plus assuré de sa prééminence face à une liberté d’expression d’autant plus impérieuse qu’elle constitue le « fondement essentiel de nos sociétés démocratiques ». Ainsi libérée du carcan des exceptions, la liberté de création pourrait , à la faveur du « juste équilibre » ou de la « balance des intérêts », constituer le socle inattendu de l’épanouissement des usages transformatifs.

Couverture de (l’excellent) ouvrage dont est tirée la citation ci-dessus.

Suspens dans l’attente du jugement final…

Suite à l’arrêt de la Cour de Cassation rendu en mai 2015, l’affaire Klasen c. Malka a été renvoyée devant la Cour d’appel de Versailles, qui devra trancher le litige en s’appuyant sur ces nouvelles directives en matière d’équilibre à trouver entre le droit d’auteur et la liberté d’expression. En réalité, il n’existe aucune assurance que ce jugement donne raison à Peter Klasen contre Alix Malka : la Cour pourrait très bien considérer que l’exercice de la liberté d’expression du peintre ne justifiait pas une telle atteinte au droit d’auteur du photographe. Tout sera affaire d’appréciation, avec ce que cela peut comporter d’imprévisibilité et d’incertitude.

Mais au fond, l’essentiel n’est pas là. Cette évolution des mécanismes de la jurisprudence est importante parce qu’elle montre que même en l’absence de réforme législative, une voie s’est ouverte dans le système juridique français pour que les usages transformatifs acquièrent enfin « droit de cité » en dehors du cadre étriqué des exceptions au droit d’auteur. Peut-être même que cette approche directement ancrée dans la liberté d’expression et de création sera au final plus forte que tout ce que l’on aurait pu obtenir au Parlement avec de nouvelles exceptions.

La loi sur la Création, qui est actuellement en cours d’examen devant le Parlement, proclame à son article premier que : « la création artistique est libre« . Si l’on suit la Cour de Cassation, voilà un point d’ancrage solide sur lequel les usages transformatifs pourront à l’avenir s’appuyer en justice pour revendiquer leur légitimité !

L’année 2016 pourrait donc nous réserver une jolie surprise…

PS : étant donné que l’exception de citation ne s’applique pas aux images, je suis moi-même dans ce billet en infraction au droit d’auteur pour vous avoir montré le tableau de Peter Klasen. Et peut-être aussi simplement pour avoir fait figurer la couverture de l’ouvrage du CEPRISCA dont j’ai tiré une citation. Vivement que les choses changent…

10 réflexions sur “Et si la justice française s’apprêtait à reconnaître un droit au remix ?

  1. B. Majour

    Ce que devrait aborder la justice, c’est la notion de préjudice.
    A charge pour la partie attaquante de (dé)montrer le préjudice.

    Exemple, dans ton cas, y a-t-il préjudice ou non à illustrer ton propos ?
    Dans le cas du peintre, y a-t-il préjudice sur l’usage d’une photo déjà publiée, donc publique.

    Sinon, on tombe dans un truc de folie.

    Par exemple, je prends une photo de toi Calimaq lors d’une réunion. Sauf que tu portes des vêtements, des chaussures, tous copyrightés. (sauf s’ils sont fabriqués par tes soins).
    Si je la prends devant ta voiture, je peux aussi être attaqué par le constructeur de la voiture, et aussi par tous les constructeurs des éléments : pneux, ailes, portières, vitres, phares du véhicule, etc. Sans oublier le designer de la forme… de chaque élément.

    C’est pareil pour tout le mobilier et pour tout objet manufacturé (qui n’est pas tombé dans le domaine public). Demain, avec les organismes génétiquement modifiés, on ne pourra plus rien photographier à l’extérieur si on continue à ce rythme de dingue sur le droit d’auteur !

    Il est temps de réclamer la preuve du préjudice subi.
    Pour retrouver une certaine sérénité dans l’usage d’oeuvres sous droit d’auteur.
    B. Majour

    1. Bonjour,

      Oui, je suis d’accord avec vous. La notion de préjudice pourrait jouer un rôle régulateur dans l’équilibre des droits. C’est une piste que j’évoquais déjà en 2011 dans la dernière partie de ce billet : https://scinfolex.com/2011/06/26/le-droit-a-lepreuve-du-mashup-festival-film/

      Une des pistes pour assouplir le système serait de s’inspirer des règles de la responsabilité civile pour réintroduire l’idée de faute et de préjudice dans le fonctionnement du droit d’auteur. Ainsi les titulaires de droit devraient prouver aux juges l’existence d’une faute commise par le contrefacteur, ainsi que d’un dommage leur ayant été infligé, avec un lien de causalité entre les deux.

      Par ailleurs, lorsque l’on lit attentivement la Convention de Berne, on se rend compte que c’est de cette manière que devrait fonctionner l’appréciation des atteintes au droit moral des auteurs. Le texte dit en effet que les auteurs ont le droit de s’opposer à « à toute déformation, mutilation ou autre modification de cette œuvre ou à toute autre atteinte à la même œuvre, préjudiciables à son honneur ou à sa réputation. »

      La notion de « préjudice » apparaît donc bien. Il ne devrait y avoir atteinte au droit moral que lorsque une modification porte atteinte à l’honneur ou la réputé du créateur. Ce qui ressemble beaucoup à la définition de l’injure ou de la diffamation, qui sont deux limites à la liberté d’expression.

      On rejoint donc le raisonnement que j’ai déroulé dans ce billet. Le droit d’auteur ne devrait pas être un droit souverain à pouvoir s’opposer à toute forme d’usage transformatif, mais seulement une limite à la liberté d’expression, à apprécier concrètement selon chaque cas.

      1. B. Majour

        Merci Calimaq pour ce retour d’information. (il me semblait bien que j’avais pêchée l’idée quelque part ;-) ).

        Par contre, pourquoi n’est pas utilisé lorsque les avocats viennent toquer à la porte pour réclamer des comptes ?
        Ou même lors des procès ?

        Ce ne serait pas recevable ?
        B. Majour

  2. sdz

    Une oeuvre d’art constitue un produit « fini » mais aussi une matière première que seul l’auteur peut remanier au premier chef (s’il le souhaite… c’est son droit moral!) ou voir remanier par d’autres avec son aval (sauf caricature etc… ou transformation totale jusqu’à rendre l’original méconnaissable).

    La loi ne peut autoriser le pillage des oeuvres d’art, sinon nous verserons dans la barbarie, rien de moins…

    1. Dans la barbarie ? Rien que ça !

      Ce point de vue excessif est typique de la conception maximaliste du droit d’auteur qui sévit hélas trop souvent en France, mais que cette jurisprudence va peut-être heureusement démentir une bonne fois pour toute.

      D’ici à ce que ce changement s’opère, prenons un exemple concret pour essayer de voir de quel côté se situe la barbarie.

      Cette semaine, on appris qu’un jeune graphiste qui réalisait depuis un an des détournements de vignettes des albums de Tintin sur une page Facebook va être obligé par d’arrêter et même de détruire tout ce qu’il a réalisé : https://m.facebook.com/unfographiste/photos/a.336180679891298.1073741827.336179763224723/544813895694641/?type=3

      Il avait pourtant pris la précaution d’aller voir la société Moulinsart qui gère les droits d’Hergé (avec une opiniâtreté devenue légendaire…). Celle-ci lui avait autorisé à réutiliser les dessins pendant un an. Mais la période est arrivée à expiration et le bon plaisir de la société a changé.

      Le pire, c’est que le graphiste pourrait peut-être essayer de faire valoir que ces détournements sont des caricatures, sauf qu’il n’est certain que ce qu’il réalisait corresponde bien à cette notion. Et il n’a tout simplement pas les moyens financiers de s’engager dans un procès avec la société Moulinsart, réputée pour son agressivité judiciaire.

      Trouvez-vous franchement que cette situation soit une preuve de « civilisation » et qu’il serait « barbare » que ce type d’usages (ici entièrement non lucratif) puissent bénéficier d’une sécurité juridique ?

  3. B. Majour

    Bonjour Sdz

    Une oeuvre d’art constitue un produit « fini »

    Je ne crois pas non.

    Ce n’est pas du tout un produit fini, puisqu’elle peut être réutilisée à l’infini.

    Exemple : si vous peignez un tableau, et que je veux vous rendre hommage, je peux en peindre un de vous en train de peindre ce tableau.
    C’est tout à fait possible. L’oeuvre que vous avez peinte sera parfaitement reconnaissable, ce serait d’ailleurs le but.

    Mais passons pour du plus simple.
    Il m’est très facile de photographier votre peinture et de la déclarer jolie. Mais si je veux partager mon plaisir avec d’autres, sur Internet, c’est interdit sans accord.
    Idem, si je veux mettre en valeur une peinture et la comparer à d’autres, ce n’est pas non plus possible.

    On n’est plus dans le libre accès à la culture, on est dans le blocage incessant aux oeuvres. Pour la majorité des gens, qui ne cherchent pas à nuire, bien au contraire.

    Dans un monde de communication, voire même d’hyper-communication, c’est tout à fait contreproductif.
    Si dans un monde visuel, on n’a plus le droit de rien représenter, on arrive à des impasses : les auteurs ne peuvent pas être connus (hors des canaux officiels point de salut) et le public ne peut pas les faire connaître.

    Et je ne parle même pas de critiquer une oeuvre… sauf à la moquer ou à la caricaturer.

    A se demander si ce genre de « publicité » est préférable pour une oeuvre d’ailleurs.
    Mais si c’est la seule voie d’expression qui reste…

    Ceci dit, je note que les Mashups et autres reprises se font très souvent à partir d’oeuvres célèbres.
    Jolie captation de notoriété ? Le feraient-ils avec des images d’auteurs inconnus ?

    Je ne suis pas aussi enthousiaste que Calimaq ou Valérie Varnerot, je crains que le juste équilibre n’incite les auteurs reconnus à mettre en place un système de droits de réutilisation payants (au moins pour les oeuvres visuelles).

    Vous voulez réutiliser mes oeuvres, ça fait tant par oeuvre.
    Ce serait peut-être un moyen de clarifier la situation. Si le photographe Malka avait envoyé une facture de 100 000 euros à Peter Klasen, pas sûr que le peintre aurait continué d’utiliser les photos à ce tarif.

    Bien cordialement
    B. Majour

  4. Ping : Le PEB des thèses électroniques : un exemple de régression numérique (et comment en sortir) – – S.I.Lex –

  5. Ping : #0.9 | SWEETUX

  6. Chloe C

    Bonjour Calimaq! En effet tout ce qu’évoque votre billet est intéressant sur le sujet, d’ailleurs, nous sommes tous dans l’attente d’une fameuse décision qui pourrait « changer la donne ».
    Nous somme deja en avril, il y a t-il eu du nouveau ou sommes nous toujours dans l’attente ?

    cordialement

  7. Ping : Sampler, c’est créer ! (à propos de la jurisprudence Kraftwerk) – – S.I.Lex –

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